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Sebastian Hofauer, LL.M.

Rechtsanwalt

Gewinnspielrecht – Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Gewinnspielen

Gewinnspiele sind im täglichen Wirtschaftsleben als Marketinginstrument nicht mehr wegzudenken. Wer Gewinnspiele veranstaltet, muss dabei die Vorgaben des Wettbewerbsrechts (insbesondere des UWG) beachten, um sich keinen Abmahnrisiken auszusetzen. Nachfolgend finden Sie einige wichtige Aspekte zum Gewinnspielrecht.

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Gewinnspiel oder Glücksspiel?

Zunächst sollte sich der Veranstalter Klarheit darüber verschaffen, ob er ein Gewinnspiel oder ein Glücksspiel veranstalten möchte. Das Gewinnspielrecht hat andere Anforderungen als das Glücksspielrecht.

Unter einem Gewinnspiel versteht man regelmäßig die Aufforderung zur Teilnahme an einem Spiel, bei dem der Gewinner durch ein Zufallselement ermittelt wird (OLG Karlsruhe GRUR-RR 2008, 407, 408; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, UWG § 3 Rn. 8.73.).

Glückspiele sind dagegen nicht ohne weiteres erlaubt. Das unerlaubte Betreiben eines Glücksspiels ist nach Maßgabe des § 284 StGB strafbar. Schon vor diesem Hintergrund muss bei Gewinnspielen stets beachtet werden, ob nicht möglicherweise die Grenze zum Glücksspiel überschritten ist.

Strafrechtlich wird ein Glücksspiel definiert als ein Spiel, bei dem die Beteiligten zur Unterhaltung oder aus Gewinnstreben über den Gewinn oder Verlust eines nicht ganz unbeträchtlichen Vermögenswertes ein ungewisses Ereignis entscheiden lassen, dessen Eintritt nicht wesentlich von Aufmerksamkeiten, Fähigkeiten oder Kenntnissen der Spieler, sondern allein oder hauptsächlich vom Zufall abhängt (Feilcke/Hollering, in: BeckOK StGB, v. Heintschel-Heinegg, 36. Edition Stand: 01.11.2017, § 284 Rn. 8).

Vom Zufall ist das Spiel dann abhängig, wenn der Eintritt der über Gewinn und Verlust entscheidenden Ereignisse, das Ergebnis eines unberechenbaren, d.h. dem steuernden Einfluss der Mitspieler ganz oder doch weitgehend entzogenen Kausalverlaufs ist (Feilcke/Hollering, in: BeckOK StGB, v. Heintschel-Heinegg, 36. Edition Stand: 01.11.2017, § 284 Rn. 8).

Nach § 3 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) liegt ein Glücksspiel vor,

„wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele.“

Auch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht kann ein Glücksspiel somit nur dann vorliegen, wenn für den Erwerb einer – zumindest überwiegend zufallsabhängigen – Gewinnchance ein Entgelt bzw. „Einsatz“ bezahlt wird (BGH GRUR 2012, 193 Rn. 67 – Sportwetten im Internet II; Fröhlich/Wehler, GWR 2016, 433, 435).

Als solcher „Einsatz“ ist aber nur eine – nicht unbeträchtliche – Leistung zu verstehen, die auch in der Befürchtung erbracht wird, dass sie im Falle des „Verlierens“ dem Veranstalter anheim fällt (vgl. BGH NJW 1987, 851, 852).

Unbedenklich ist insoweit, wenn die Teilnehmer ihr Entgelt als Kaufpreis für die zu erwerbende Ware und nicht für die Gewinnspielteilnahme erbringen (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 9.4.2013 – 6 S 892/12, BeckRS 2013, 49560; OLG Hamm, Urteil vom 17.01.2006 – 4 U 118/05, BeckRS 2009, 19941).

Würde man dies anders bewerten, wäre nämlich nahezu jedes Gewinnspiel zugleich auch ein Glücksspiel.

Gewinnspiele sind grundsätzlich zulässig

Gewinnspiele und Preisausschreiben sind unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich zulässig. Mittelbar ergibt sich dies auch aus § 6 I Nr. 4 TMG (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, UWG § 3 Rn. 8.75).

Dabei ist jedoch im Gewinnspielrecht das Transparenzgebot zu beachten. Gewinnspiele und ihre Teilnahmebedingungen müssen klar und eindeutig sein (Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 5 a Rn. 41).

Im früheren UWG war dies ausdrücklich in § 4 Nr. 5 geregelt. Seit der UWG-Reform sind die Teilnahmebedingungen an dem Verbot der Irreführung gemäß §§ 5, 5 a UWG zu messen (BT-Drucks. 18/6571, S. 14; Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 5 a Rn. 41; Fröhlich/Wehler, GWR 2016, 433, 434).

Kein Verstoß gegen „schwarze Liste“ (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG)

Bei Gewinnspielen sollte zunächst geprüft werden, ob kein Verstoß gegen die „schwarze Liste“ (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) vorliegt. In Betracht kommen bei Gewinnspielen z.B. die Nummern 16 und 17.

So ist z.B. unzulässig nach Nr. 16

„die Angabe, durch eine bestimmte Ware oder Dienstleistung ließen sich die Gewinnchancen bei einem Glücksspiel erhöhen“.

Nach Nr. 17 ist unzulässig

„die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen oder werde ihn gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis gewinnen oder einen sonstigen Vorteil erlangen, wenn es einen solchen Preis oder Vorteil tatsächlich nicht gibt, oder wenn jedenfalls die Möglichkeit, einen Preis oder sonstigen Vorteil zu erlangen, von der Zahlung eines Geldbetrags oder der Übernahme von Kosten abhängig gemacht wird“.

Keine aggressive geschäftliche Handlung (§ 4a UWG)

Nach § 4a UWG sind aggressive geschäftliche Handlungen untersagt. Gewinnspiele, die lediglich eine Anlockwirkung haben, von der der Verbraucher aber nicht unter Druck gesetzt wird, erfüllen allerdings nicht den Tatbestand einer aggressiven geschäftlichen Handlung. Der BGH (BGH, Urteil vom 5. 10. 2010 – I ZR 4/06 – Millionen-Chance II.) führt hierzu Folgendes aus:

„Anhang I der Richtlinie und – ihm folgend – der Anhang zu § 3 III UWG 2008 enthalten kein Verbot der Kopplung eines Gewinnspiels an ein Umsatzgeschäft. Es liegt auf der Hand, dass sich ein solches generelles Verbot nicht unter den Tatbestand einer irreführenden Geschäftspraxis (Art. 6 und 7 der Richtlinie) fassen lässt. Es kann aber auch nicht als aggressive Geschäftspraxis i.S. der Art. 8 und 9 der Richtlinie angesehen werden. Denn eine solche Kopplung stellt weder eine Belästigung oder Nötigung noch eine unzulässige Beeinflussung – also die Ausnutzung einer Machtposition zur Ausübung von Druck (Art. 2 lit. j der Richtlinie) – dar, weil von ihr für den Verbraucher nur ein besonderer Anreiz ausgeht, ohne dass der Verbraucher dadurch unter Druck gesetzt wird (vgl. Köhler, GRUR 2010, 177 [182]).“

Als Prüfungsmaßstab kommt daher nicht § 4a UWG, sondern lediglich § 3 Abs, 2 UWG in Betracht (Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl. 2018, § 3 UWG Rn. 8.77).

Keine Irreführung nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG

Nach § 5 UWG sind irreführende geschäftliche Handlungen untersagt. Solche irreführenden Handlungen können aktiv geschehen oder durch Unterlassen.

Aktiv irreführende Angaben i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG können sich auch auf Gewinnspiele beziehen, z.B. irreführende Angaben über die Gewinnchancen und deren Höhe oder falsche Angaben über den Teilnehmerkreis (BGH GRUR 1989, 434 (435) – Gewinnspiel I; BGH WRP 1995, 591 (593) – Gewinnspiel II; BGH GRUR 2002, 1003 (1004) – Gewinnspiel im Radio; BGH GRUR 2011, 532 Rn. 26 – Millionen-Chance II; BGH GRUR 1962, 461 (465) – Filmvorführung).

Eine derartige aktive Irreführung ist aber dann ausgeschlossen, soweit die Teilnahmebedingungen der Wahrheit entsprechen.

Keine Irreführung durch Unterlassen (§ 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG)

Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG müssen Preisausschreiben und Gewinnspiele als solche klar erkennbar sein, und die Teilnahmebedingungen müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Diese Bestimmung ist analog auf den nicht elektronischen Geschäftsverkehr anzuwenden (Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl. 2018, UWG § 3 Rn. 8.79).

Für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr ist leichte Zugänglichkeit anzunehmen, wenn die Teilnahmebedingungen mittels Postkarte angefordert werden können oder wenn sie im Geschäftslokal bereitliegen oder erbeten werden können. Leichte Zugänglichkeit ist beispielsweise zu verneinen, wenn der Kunde mehrmals ein Geschäft betreten oder Namen und Adresse angeben muss (Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl. 2018, UWG § 3 Rn. 8.79).

Es genügt grundsätzlich auch, auf vollständige Teilnahmebedingungen zu verweisen, die in „leicht zugänglichen Quellen“, z. B. auf einer Internetseite, verfügbar sind (Fröhlich/Wehler, GWR 2016, 433, 434).

Weiterhin muss der Inhalt der Teilnahmebedingungen klar und eindeutig angegeben werden. Der Begriff der Teilnahmebedingungen ist weit auszulegen und bezieht sich nicht nur auf die Teilnahmeberechtigung, sondern auch auf die Modalitäten der Teilnahme (BGH, Urteil vom 14. 4. 2011 – I ZR 50/09 – Einwilligungserklärung für Werbeanrufe; Ohly/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 5a Rn. 46).

Zu diesen Bedingungen zählen regelmäßig (vgl. Fröhlich/Wehler, GWR 2016, 433, 435; Ohly/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 5a Rn. 46, 49.):

–        der Veranstalter nebst Firma und Anschrift

–        etwaige Beschränkungen des Teilnehmerkreises

–        die Teilnahmehandlung (z.B. Einsenden einer Gewinnkarte, Hochladen eines Fotos, Anruf bei Hotline mit Gewinncode)

–        der Zeitraum des Gewinnspiels nebst Bewerbungsfristen

–        die Art und Weise der Ermittlung des Gewinns (z.B. durch Los oder Juryentscheid)

–        die Modalitäten der Gewinnbenachrichtigung und -übermittlung

–        die mit einer Teilnahme für den Teilnehmer etwa verbundenen Kosten

Kein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 UWG

Gemäß § 3 Abs. 2 UWG sind geschäftliche Handlungen unlauter, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen und die nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen (vgl. BGH, Urteil vom 22.1.2009 – I ZR 31/06, GRUR 2009, 875 – Jeder 100. Einkauf gratis).

Diskutiert wird in diesem Zusammenhang häufig die Anlockwirkung von Gewinnspielen, diese bezeichnet man auch als „aleatorische Reize“ (lat alea = Würfel, vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 3 UWG Rn. 8.71).

Die bloße Anlockwirkung allein reicht allerdings nicht aus, um einen Sorgfaltsverstoß zu begründen und die Fähigkeit des Durchschnittsverbrauchers zu einer informierten Entscheidung spürbar zu beeinflussen (Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl. 2018, UWG § 3 Rn. 8.82; Fröhlich/Wehler, GWR 2016, 433, 436).

Auch der Wert bestimmter Einzelpreise bzw. der Gesamtwert aller Preise reicht regelmäßig nicht aus, um die Wettbewerbswidrigkeit eines Gewinnspiels zu begründen (Schmits, NJW 2003, 3034).

Entsprechend hat der BGH in den Entscheidungen „Rubbelaktion” und „SpaceFidelity Peep-Show” deutlich gemacht, dass an die Voraussetzungen eines übertriebenen Anlockens hohe Anforderungen zu stellen sind (BGH NJW-RR 1998, 1199 = GRUR 1998, 735 – Rubbelaktion; BGH NJW-RR 2000, 1136 = GRUR 2000, 820 – „Space Fidelity Peep-Show”).

Zu einer Anlockwirkung müssen vielmehr besondere, den Verbraucher belastende Umstände hinzutreten. Das kann z.B. bei einer unzulässigen Koppelung des Gewinnspiels an ein Absatzgeschäft der Fall sein. Zwar ist die bloße Kopplung eines Preisausschreibens oder Gewinnspiels mit einem Absatzgeschäft nicht automatisch unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 5.10.2010 – I ZR 4/06, GRUR 2011, 532 – Millionen-Chance II; Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl. 2018, UWG § 3 Rn. 8.83). In diesem Zusammenhang muss auch berücksichtigt werden, dass der frühere § 4 Nr. 6 UWG, welcher die Koppelung einer Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel an den Erwerb einer Ware oder die Inanspruchnahme einer Dienstleistung als unlauter einstufte, vom Europäischen Gerichtshof als europarechtswidrig eingestuft wurde (EuGH, Urteil vom 14.1.2010 – C-304/08 – Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. / Plus Warenhandelsgesellschaft).

Die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG a.F. wurde mittlerweile abgeschafft. Zwar sind Koppelungen damit nicht per se zulässig, für einen Wettbewerbsverstoß müssen allerdings besonders schwerwiegende Umstände hinzukommen, z.B. wenn sich die Maßnahme speziell an eine Gruppe besonders schutzbedürftiger Verbraucher wie Kinder und Jugendliche richtet (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Aufl. 2018, UWG § 3 Rn. 8.83).

Keine gezielte Mitbewerberbehinderung (§ 4 Nr. 4 UWG)

Bei Gewinnspielen kommt grundsätzlich auch die Behinderung von (insbesondere kleineren) Mitbewerbern in Betracht, § 4 Nr. 4 UWG (vgl. BGH GRUR 1998, 735 – Rubbelaktion; BGH GRUR 2000, 820 – Space Fidelity Peep-Show). Der bloße Umstand allein, dass kleinere Mitbewerber finanziell nicht zu gleichartigen Aktionen in der Lage sind, ist dabei für sich jedoch nicht ausschlaggebend (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2005, 194, 195). Entscheidend ist vielmehr, ob Gewinnspiele und Preisausschreiben von einem marktmächtigen Unternehmen gezielt dazu eingesetzt werden, kleine und mittlere Mitbewerber vom Markt zu verdrängen, und es dadurch zu einer konkreten Marktbehinderung kommt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 3 UWG Rn. 8.84).