Kein sittenwidriger Schädigungsvorsatz bei der Verwendung einer Abgasabschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters

(OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019, 12 U 123/18)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 16.10.2018, Az. 7 O 133/18, aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits 1. und 2. Instanz zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Forderung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.
Die Parteien streiten um Schadenersatz wegen des Kaufs eines Pkw Mercedes Benz, Typ 220 CDI mit einem Dieselmotor, welchen der Kläger mit Kaufvertrag vom 21.02.2012 von der D… AG Niederlassung Hamburg zum Kaufpreis von 38.890,00 € als Gebrauchtwagen mit einem Kilometerstand von 14.153 km erwarb. In dem Fahrzeug ist ein Motor vom Typ OM 651 verbaut. Es weist die Abgasnorm „Euro 5“ auf. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs.
Die Parteien streiten darüber, ob in dem Motor des Typs OM 651 eine Motorsteuersoftware verbaut ist, welche so programmiert ist, dass sie erkennt, ob sich das Fahrzeug in einer Prüfungssituation befindet oder im regulären Betrieb.
Das Landgericht hat insofern im unstreitigen Tatbestand ausgeführt, dass im Prüfungssituationsmodus der Motor so eingestellt sei, dass auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte erzielt würden als im üblichen Straßenverkehr. Nur im Prüfstandsmodus würden die Werte eingehalten, die zur Einstufung des Fahrzeugs in die „Euro 6“ Norm benötigt würden. Außerhalb dieses Modus würden die NOx-Werte um ein Vielfaches überschritten. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagtenseite vom 22.11.2018, dies als streitigen Klägervortrag zu behandeln, wurde vom Landgericht durch Beschluss vom 14.12.2018 zurückgewiesen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei keine Programmierung, insbesondere keine „Manipulationssoftware“ verwendet worden, die – manipulativ – so gestaltet worden wäre, dass auf der Straße unter „normalen Betriebsbedingungen“ ein anderes Emissionsverhalten des Emissionskontrollsystems erzielt werde als auf dem Prüfstand. Richtig sei, dass bei gleichen Betriebsbedingungen sich das System auf dem Prüfstand vielmehr genauso wie auf der Straße verhalte (und umgekehrt). Das streitgegenständliche Fahrzeug erfülle die Grenzwerte der einschlägigen Euro-Norm.
Bezüglich des weiteren Sachverhalts wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage, soweit sie nicht zurückgenommen wurde, stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 26.487,11 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu zahlen sowie den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt, die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten beziehungsweise zur Freistellung von weiteren Rechtsanwaltskosten verurteilt und zudem festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren Schaden zu ersetzen.
Das Landgericht führt aus, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 826 BGB i. V. m. § 831 BGB zu. Mitarbeiter der Beklagten hätten dem Kläger gemäß § 826 BGB in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt, indem der Motor des streitgegenständlichen Motors so konstruiert worden sei, dass er nur in der Prüfungssituation NOx-Mengen ausgestoßen habe, die den Grenzwerten der Euro-5-Abgasnorm genügt hätten und ansonsten der NOx-Ausstoß um ein Vielfaches höher gelegen hätte.
Das Gericht habe den Vortrag der Klägerseite insofern als unstreitig zugrunde legen können. Die Beklagte habe bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens diese Behauptung überhaupt nicht bestritten. Da die Beklagte erklärt habe, dass das System bei gleichen Betriebsbedingungen auf dem Prüfstand sich genauso wie auf der Straße verhalte und umgekehrt, stelle sie nur dar, dass unter gleichen Voraussetzungen die gleichen Ergebnisse erzielt würden. Das bedeute, dass die gleichen Ergebnisse dann erzielt würden, wenn beim alltäglichen Gebrauch auf der Straße dieselben Voraussetzungen geschaffen würden, wie sie auf dem Prüfstand herrschten. Der klägerische Vortrag gehe aber dahin, dass unter alltäglichen Bedingungen auf der Straße ein erhöhter NOx-Ausstoß zu verzeichnen sei. Die Beklagte habe nicht ausreichend bestritten, dass das klägerische Fahrzeug einen solchen höheren Ausstoß an NOx aufweise. Aus dem Vortrag der Beklagtenseite sei zu erkennen, dass die Beklagte sich hier lediglich auf die Werte beziehe, die unter Prüfstandsbedingungen gemessen würden. Ihrem Vortrag könne nicht entnommen werden, dass sie tatsächlich behaupte, dass unter den Bedingungen im alltäglichen Gebrauch auf der Straße die Werte eingehalten würden, die nach den gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden müssten. Die Beklagte habe damit die klägerische Behauptung nicht ausdrücklich bestritten und aus ihrem übrigen Vortrag gehe auch nicht die Absicht hervor, die klägerische Behauptung zu bestreiten. Damit sei der klägerische Vortrag als unstreitig zu behandeln.
Das Verhalten der Beklagten sei auch sittenwidrig. Die Mitarbeiter der Beklagten seien deren Verrichtungsgehilfen im Sinne von § 831 BGB und hätten vorsätzlich gehandelt. Für sie sei bei lebensnaher Betrachtung klar gewesen, dass der vernünftige Durchschnittskäufer, wenn er ein für den Betrieb im Straßenverkehr vorgesehenes Fahrzeug erwerbe, davon ausgehe, dass das betroffene Fahrzeug weitgehend die zu erwartenden Abgaswerte einhalten würde. Den Mitarbeitern der Beklagten sei erkennbar gewesen, dass es sich bei der vorgenommenen Konstruktion um einen Umstand gehandelt habe, der für die Kaufentscheidung von ausschlaggebender Bedeutung gewesen sei. Kein vernünftiger Durchschnittskäufer würde sich, wenn er darüber aufgeklärt würde, dass in dem ihm angebotenen Fahrzeug eine Motorsteuerungssoftware eingesetzt würde, die dafür sorge, dass die NOx-Werte andere seien, als zu erwarten wären, auf das Risiko eines Kaufs des Fahrzeugs einlassen, wenn er über die daraus resultierenden Folgen nicht aufgeklärt würde.
Die Gesamtumstände ließen deren Verhalten insgesamt als sittenwidrig erscheinen. Es komme auch nicht entscheidend darauf an, ob man den Schwerpunkt des Handelns der Mitarbeiter der Beklagten in einem Tun oder in einem Unterlassen sehe und daher eine Aufklärungspflicht für erforderlich halte. Eine solche würde sich hier nämlich aus dem vorangegangenen gefährdenden Tun (Ingerenz) in Form der Entwicklung der Motorsteuerungssoftware ergeben. Der Beklagten sei es nicht gelungen, sich gemäß § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB für das Verhalten ihrer Mitarbeiter zu exkulpieren. Hierzu fehle jeder Vortrag.
Der Schaden des Käufers bestehe bereits darin, dass er den Kauf getätigt habe und er mit den Pflichten aus einem von ihm ungewollten Vertragsschluss belastet werde, von dem er sich durch Schadensersatz befreien können müsse. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger den Kaufvertrag über das Fahrzeug in Kenntnis der realen Abgasproduktion nicht geschlossen hätte. Es seien keine nachvollziehbaren Gründe dafür ersichtlich, weshalb der Kläger sich in Kenntnis der Umstände anders entschieden hätte als der vernünftige Durchschnittskäufer. Dessen Interesse könne nur dahin gehen, ein Fahrzeug zu erhalten, über dessen Abgasverhalten er eine eindeutige Kenntnis habe.
Der Kläger müsse sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die von ihm gezogenen Nutzungen gegen den Schadensersatzanspruch anrechnen lassen, weshalb vom Gesamtkaufpreis von 38.890,00 € 12.402,89 € als Nutzung gegenzurechnen seien.
Bezüglich der weiteren Feststellungen des Landgerichts wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Die Beklagte trägt in ihrer Berufungsbegründung vom 08.02.2019, Blatt 137 ff. d. A., vor, bei dem Urteil des Landgerichts handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, durch die der Anspruch der Beklagten auf ein rechtsstaatliches Verfahren verletzt worden sei. Es liege eine „Ausreißerentscheidung“ vor.
Die Verurteilung stütze sich ausschließlich auf die (unzutreffende) Annahme, es sei unstreitig, dass Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger vorsätzlich Schaden zugefügt hätten, indem sie den Fahrzeugmotor so konstruiert hätten, dass er nur in Prüfungssituationen den Stickoxidgrenzwerten genügt habe.
Bei dem Urteil handele es sich um eine fast vollständige Kopie des Urteils des Landgerichts Hanau vom 07.06.2018 zum Aktenzeichen 9 O 76/18 (Anlage B 2, Blatt 169 ff. d. A.). Dieses Urteil sei nicht nur als Vorlage hinsichtlich rechtlicher Überlegungen genommen worden, sondern seitenweise unverändert kopiert worden. Durch das pauschale Übernehmen zum Teil anderer Sachverhaltsumstände und schwerwiegendster Unwertvorwürfe sei die Beklagte in ihren Rechten verletzt worden und das Landgericht zu fehlerhaften und unvollständigen Tatsachenfeststellungen gekommen.
Obwohl das landgerichtliche Urteil über viele Seiten ein vorsätzliches, sittenwidriges Verhalten der Beklagten feststelle, finde sich insoweit in dem ganzen Urteil nicht ein einziger Satz zu den Handlungen der Beklagten oder des Klägers, der nicht aus dem Hanauer Urteil kopiert worden sei. Zudem weiche das Urteil auch inhaltlich in seiner zentralen Prämisse von der Rechtsauffassung fast aller anderen erst- und zweitinstanzlichen Gerichte in Verfahren gegen die Beklagte ab. In Verkennung technisch-physikalischer Naturgesetze begründe es Ansprüche mit der (zwingenden) Abweichung zwischen Messergebnissen auf dem Prüfstand und im Straßenverkehr. Es werde unzutreffend als unstreitig unterstellt, dass Mitarbeiter der Beklagten dem Kläger vorsätzlich Schaden zugefügt haben sollen, indem sie den Fahrzeugmotor so konstruierten, dass er nur in Prüfungssituationen den Stickoxidgrenzwerten genügt habe. Die Begründung, warum dies unstreitig sein solle, sei nicht tragfähig. Die Annahme, dass diese Kernfrage von der Beklagten nicht bestritten worden sei, sei evident falsch.
Zu Unrecht werde davon ausgegangen, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Software verbaut sei, die lediglich für die Zwecke des Typengenehmigungsverfahrens eine schadstoffarme Emission vortäusche, indem sie (wie offenbar in den VW-/Audi-/Porsche-Fällen) aufgrund einer Prüfstandserkennung die Abgasreinigung intensiviere. Im vorliegenden Fall sei, anders als beim Motor EA 189 von Volkswagen, kein Rückruf durch das KBA erfolgt. Insofern bestehe die Tatbestandswirkung der Typengenehmigung und sei auch nicht durch eine Maßnahme des KBA durchbrochen worden. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei rechtskonform. Es fehle an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten. Der Kläger trage nicht ansatzweise einlassungsfähig vor, welches konkrete Verhalten er welchem verfassungsmäßig berufenen Organ vorwerfe, sondern beschränke sich auf pauschale Vorwürfe. Insofern würde auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu einer unzulässigen Ausforschung führen. Der Kläger sei seiner Darlegungslast im hiesigen Verfahren nicht hinreichend nachgekommen. Die Beklagte treffe auch keine sekundäre Darlegungslast. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setze die Annahme einer sekundären Darlegungslast voraus, dass der beweisbelasteten Partei eine Darlegung nicht möglich beziehungsweise nicht zumutbar sei, während der anderen Partei nähere Angaben zumutbar seien. Könnten die in Rede stehenden Tatsachen von der beweisbelasteten Partei selbst ermittelt werden, scheide die Annahme einer erweiterten Obliegenheit zum Bestreiten aus. Dem Kläger sei eine nähere Darlegung seines Vorwurfs jedoch möglich und zumutbar, sodass die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten nicht vorlägen. Alleine eine größere Sachnähe einer Partei rechtfertige insofern keine Modifikation der Behauptungs- und Beweislast. Es verbiete sich mithin, aus dem Umstand, dass die Beklagte Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei, auf eine erweiterte Behauptungslast der Beklagten zu schließen.
Der Kläger habe nicht ansatzweise dazu vorgetragen, welches Verhalten und welches daran anknüpfende Wissen und Wollen er welchem verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorwerfe. Der darzulegende Vorsatz umfasse stets ein Wissens- und Wollenselement, welches jeweils gesondert von der darlegungsbelasteten Partei darzulegen sei. Unzulässig und unzureichend sei dabei der Schluss, dass die Vorhersehbarkeit bestimmter Umstände zu einer tatsächlichen Kenntnis dieser Umstände bei der betreffenden Person führe und dass aus der Kenntnis eines Umstandes ohne weiteres die billigende Inkaufnahme dieses Umstandes durch die betreffende Person folge. Auch sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine mosaikartige Zusammensetzung von Vorsatzelementen unterschiedlicher Personen möglich.
Im Schriftsatz vom 11.09.2019 trägt die Beklagte ergänzend vor, das sogenannte „Thermofenster“ sei gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung. Das Verbot der Abschalteinrichtungen sei entwickelt worden, um Fälle der gezielten Umgehung der behördlichen (Fahrzeug-)Prüfung zu verbieten, nicht um Emissionskontrollsysteme zu optimieren. Es seien deshalb technisch veranlasste Veränderungen der Emissionskontrollsysteme von solchen gezielten Umgehungen abzugrenzen. Im Falle des „Thermofensters“ liege ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes vor, das nicht als besonders verwerfliches Verhalten und damit auch nicht als sittenwidrig angesehen werden könne. Zudem entfalteten die Entscheidungen des KBA als der zuständigen Fachbehörde eine Tatbestandswirkung, an welche die Zivilgerichte gebunden seien. Diese habe im vorliegenden Fall die EG-Typengenehmigung erteilt und auch keine Maßnahme nach § 25 EG-FGV ergriffen (Aufhebung der Typengenehmigung oder Ergänzung um nachträgliche Nebenbestimmungen).
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 16.10.2018 (Az.: 7 O 133/18) aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Nachdem der Kläger zunächst beantragt hatte, die Berufung zurückzuweisen, hat er den Rechtsstreit teilweise einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärt und zuletzt beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass der Antrag zu 1. lautet:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 23.904,85 EUR sowie Zinsen in Höhe von 11.667,00 EUR, nebst weiterer Zinsen aus 38.890,00 EUR in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 01.09.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes Benz E 220 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer xxx.
Der Kläger verteidigt in der Berufungserwiderung vom 18.03.2019, Blatt 356 ff. d. A., das erstinstanzliche Urteil. Bei dem Urteil des Landgerichts Itzehoe handele es sich nicht um eine „Ausreißerentscheidung“. Die Beklagte verkenne, dass sie den Vortrag des Klägers bei verständiger Würdigung ihres Vorbringens gerade nicht insoweit dezidiert in Abrede gestellt habe, als sie lediglich auf ein Emissionsverhalten bei gleichen Betriebsbedingungen abstelle und sich auf Emissionswerte beziehe, welche unter Prüfstandsbedingungen gemessen würden. Die Beklagte verkenne zudem, dass sie bezüglich des klägerischen Vortrags darzulegen gehabt hätte, ob der Motor und die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im „normalen Straßenbetrieb“ die Grenzwerte einhielten. Es komme nicht darauf an, ob Fahrzeuge im Prüfstand die zulässigen Grenzwerte einhielten.
Die Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung, um im realen Straßenbetrieb die vorgeschriebenen Grenzwerte einzuhalten, ohne die Käufer dieser Fahrzeuge von diesem Umstand in Kenntnis zu setzen, sei sittenwidrig und erfülle im Weiteren auch den Tatbestand der Täuschung. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Steuerungssoftware verbaut, die das Abgasrückführungssystem im realen Straßenbetrieb am Beginn der Warmlaufphase und/oder bei einstelligen positiven Außentemperaturen reduziere oder ganz abschalte. Dadurch werde bei diesen Temperaturen der Grad der Abgasrückführung reduziert bzw. ganz abgeschaltet mit der Folge, dass die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen.
Die Straßenmessungen bei für Oktober bis März typisch niedrigen Außentemperaturen in Deutschland hätten laut der DUH bei getesteten Fahrzeugen der Beklagten Abgaswerte ergeben, die höher seien als von Euro 1 Diesel Pkw aus dem Jahr 1993. Dies ergebe sich aus der Pressemitteilung der DUH vom 23.11.2017. Zudem werde auch durch den Bericht des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur bestätigt, dass alle Hersteller Abschalteinrichtungen gemäß der Definition in Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nutzten.
Das sogenannte „Thermofenster“ sei nicht aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes erforderlich und zudem kein Motorbauteil, sondern ein Bauteil des Abgassystems, sodass eine sogenannte externe Abgasrückführung vorliege. Eine solche dauerhafte Abschalteinrichtung sei rechtswidrig, da diese nicht notwendig im Sinne des Verordnungsgebers sei. Dies habe auch das Landgericht Stuttgart in seinen Urteilen vom 17.01.2019 zum Aktenzeichen 23 O 172/18 bzw. 23 O 178/18 entschieden.
Auch im streitgegenständlichen Fahrzeug erfolge die Reduktion der Stickoxidemissionen unter anderem durch die Abgasrückführung, indem ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt werde und erneut teilweise an der Verbrennung teilnehme. Diese Rückführung sei jedoch nur begrenzt einsetzbar. Finde sie bei zu niedrigen Temperaturen statt, komme es zur Kondensation der Abgasbestandteile und damit zur Versottung. Um dieses zu vermeiden, werde das Abgasrückführungssystem bei positiven einstelligen Temperaturen deutlich reduziert, bis es schließlich ab einer Minustemperatur in vermutlich zweistelligem Bereich ganz abschalte. Bei dieser Funktion handele es sich um eine grundsätzlich illegale Abschaltvorrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters. Der Hersteller habe jedoch nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007 EG von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussten, so konstruiert, gefertigt und montiert seien, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspreche. Die Verordnung sehe infolge dessen die Verwendung von Abschaltvorrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringerten, als strikt unzulässig an, sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände griffen. Als „Abschaltvorrichtung“ sei gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007 EG jedes Konstruktionsteil definiert, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittele, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien, verringert würden. Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007 EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschaltvorrichtungen gestatte, dürften die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sein. Dies ergebe sich aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 08.01.2019 zum Aktenzeichen VIII ZR 225/17.
Die Beklagte habe darzulegen, ob der Motor und die Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im „normalen Straßenbetrieb“ die Grenzwerte einhielten. Sie habe ferner darzulegen, warum die Abschaltvorrichtung ausnahmsweise aus Gründen des Motor- oder Bauteilschutzes zulässig sein solle. Das Verwenden einer illegalen Abschalteinrichtung stelle sich als sittenwidrige Täuschung dar, welche einen Schaden im Sinne des § 826 BGB verursache.
Ein Gutachten wäre nicht auf Kosten der Klägerpartei einzuholen, da diese ihrer Darlegungs- und Beweislast bereits vollumfänglich genügt habe und diese nach den Grundsätzen der negativen Darlegungslast nun bei der Beklagten liege. Sollte diese ihrer negativen Darlegungslast nicht genügen, wäre der Klage stattzugeben. In vergleichbaren Parallelfällen seien Beweisbeschlüsse ergangen. Insofern komme der ausgestellten EG-Typengenehmigung eine Legalisierungswirkung nicht zu. Es müsse davon ausgegangen werden, dass sich den damaligen Prüfern die technische Konstruktion nicht in allen Einzelheiten erschlossen habe.
Der Beklagten obliege eine sekundäre Darlegungslast. Dem Kläger könne lediglich abverlangt werden, im Rahmen seiner Möglichkeiten alles Zumutbare vorzutragen. Der Kläger habe jedoch keinerlei Einblick in interne Organisationsabläufe der Beklagten. Im Rahmen seiner Möglichkeiten habe der Kläger zudem bereits überobligatorisch die ihm zur Verfügung stehenden öffentlichen Quellen ausgewertet und die entsprechenden Tatsachenbehauptungen schriftsätzlich vorgetragen. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass er seine Behauptung nicht noch konkreter fassen und unter Beweis stellen könne.
Mit Schriftsatz vom 10.09.2019 hat der Kläger ergänzend vorgetragen, der Bundesgerichtshof habe zwischenzeitlich klargestellt, dass Fahrzeuge so auszurüsten seien, dass sie unter normalen Betriebsbedingungen die Vorgaben der Verordnung bezüglich der Emissionswerte einhielten. Das von der Beklagten verwendete „Thermofenster“, welches die Funktionsweise der Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur verändere, stelle eine Abschalteinrichtung dar, die auch nicht ausnahmsweise gemäß Art. 5 Abs.2 S. 2 VO 715/2007/EG zulässig sei. Die Versottungsgefahr bei Dieselmotoren korreliere nicht mit den Außentemperaturen, weshalb eine Veränderung der Abgasrückführung abhängig von den Außentemperaturen sich als nicht für den Motorschutz notwendig, sondern als mittelbare Prüfstandserkennung darstelle.
Die Beklagte habe als Herstellerin im Typengenehmigungsverfahren zudem entgegen Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 ihre Pflicht verletzt, konkrete Angaben zur Arbeitsweise der Abgasrückführung zu tätigen und diese nur als „kennfeldgesteuert“ angegeben. Die Beklagte habe sich keine Gedanken darüber gemacht, wie die genannten EG-Verordnungen auszulegen seien.

II.
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hin war das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, da es erhebliche Verfahrensfehler, Fehler in der Tatsachenfeststellung und Rechtsfehler aufweist.

1.
Die landgerichtliche Entscheidung bejaht im Ergebnis – ohne dies so ausdrücklich zu benennen – aufgrund eines erhöhten NOx-Ausstoßes im tatsächlichen Betrieb auf der Straße das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung – wie in den Fällen des VW-Motors EA 189 – und zwar mit der Begründung, dass der klägerische Sachvortrag hierzu nicht als bestritten angesehen werden könne. Dies ist bereits deshalb fehlerhaft, weil das Landgericht im Falle eines nach seiner Ansicht nach nicht ausreichenden Bestreitens einen entsprechenden Hinweis an die Beklagtenseite hätte erteilen müssen. Ein solcher Hinweis ist unerlässlich, wenn Tatsachenvortrag unvollständig oder unklar ist. (Vgl. Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage, § 139, Rn. 3) Im Zweifelsfall muss das Gericht zudem aufklären, ob nicht bestritten wird. (Vgl. Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage, § 139, Rn. 10) Mangels eines solchen Hinweises bzw. der unterlassenen Aufklärung stellt sich das Urteil als unzulässige Überraschungsentscheidung dar, die rechtliches Gehör verletzt.
Es kommt hinzu, dass auch die Auffassung des Landgerichts, der Vortrag der Klägerseite sei als unstreitig anzusehen, nicht zutrifft. Denn nach § 138 Abs. 3 ZPO sind nur solche nicht ausdrücklichen bestrittenen Tatsachen als zugestanden anzusehen, bei denen sich die Absicht, sie bestreiten zu wollen, nicht aus den übrigen Erklärungen der Partei ergibt. Hier ergibt sich jedoch aus den Erklärungen der Beklagtenseite klar, dass gerade nicht unstreitig ist, dass der Motor die Prüfungssituation erkennt und entsprechend mit erhöhter Abgasrückführung reagiert. Denn es wird vorgetragen, dass sich das Emissionsverhalten bei gleichen Bedingungen auf der Straße wie auf dem Prüfstand verhält. Daraus ergibt sich bei verständiger Würdigung, dass das Vorliegen einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung, die zwischen Prüfstand und Straßenbetrieb unterscheidet, bestritten werden soll. Damit hätte über diese Frage, wenn sie entscheidungserheblich gewesen wäre, durch ein Sachverständigengutachten Beweis erhoben werden müssen.
Die landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen tragen somit die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht, da Streitiges als unstreitig behandelt wird. Zudem sind sie widersprüchlich, weil im Gegensatz zum Tatbestand in den Entscheidungsgründen nur noch darauf abgestellt wird, dass durch den Motor unter den Bedingungen im alltäglichen Gebrauch auf der Straße ein erhöhter NOx-Ausstoß zu verzeichnen sei. Dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, da es unterschiedliche Ursachen haben kann.

2.
Da somit die landgerichtlichen Feststellungen die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht tragen, war erneut zu prüfen, ob für den streitgegenständlichen Motor mit dem „Thermofenster“ tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung bejaht werden kann. In der Rechtsprechung ist dies streitig. Anders als bei dem VW-Motor EA 189, für den der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 08.01.2019 (Az.: VIII ZR 225/17) das Vorliegen einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung bejaht hat, fehlt hierzu bisher Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
Mit der Frage des „Thermofensters“ beschäftigt sich etwa eine Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf vom 31.07.2019 (Az. 7 O 166/18, juris). Nach der Auffassung des Landgerichts Düsseldorf stellt dieses eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007 EG dar. Auch das Abgasrückführungssystem sei bei verständiger und sachgerechter Auslegung, orientiert an den Zielen der VO 715/2007 EG, als Bestandteil des Emissionskontrollsystems anzusehen. Unstreitig werde die Funktion des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Außentemperaturen verändert, sodass ein installiertes Thermofenster eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007 EG darstelle (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 31.07.2019, Az. 7 O 166/18, juris, Rn. 33, auch unter Bezug auf ein Urteil des LG Stuttgart vom 17.01.2019, Az. 23 O 172/18, BeckRS 2019, 271 ff.). Das Landgericht Düsseldorf führt weiter aus, dem stehe nicht entgegen, dass das Kraftfahrtbundesamt dieses Thermofenster mit der Freigabe des Softwareupdates nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft habe, da dies eine Rechtsfrage darstelle, die von den Gerichten zu prüfen und zu beantworten sei. Eine Abschalteinrichtung könne nach Auffassung des Gerichts aber nur dann als zulässig in Betracht kommen, wenn keine andere technische Lösung denkbar sei, sei sie auch noch so teuer. Darüber hinaus sei für die Anwendung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der VO 715/2007 EG bereits dann kein Raum, wenn ein Bauteil so konstruiert sei, dass zum Schutz des Motors bei den in hiesigen Breitengraden an mehr als sechs Monaten regelmäßig vorherrschenden Temperaturen und somit regelmäßig bei solchen Betriebsbedingungen, die bei normalem, bestimmungsgemäßem Gebrauch eines Personenkraftwagens typischerweise vorlägen, eine Abschalteinrichtung eingreifen müsse. Denn eine solche Ausweitung des Anwendungsbereichs einer Ausnahmevorschrift würde zu einer Umkehr, zumindest aber zum Gleichlauf des Regel-Ausnahme-Verhältnisses führen und somit den Zielen der Verordnung, eine Verbesserung der Luftqualität herbeizuführen und zur Einhaltung der Luftverschmutzungswerte eine Minderung der Stickstoffemissionen bei Dieselfahrzeugen herbeizuführen, widersprechen und diametral entgegenstehen (LG Düsseldorf, a. a. O., juris, Rn. 34). Das Oberlandesgericht Karlsruhe weist in einem Hinweisbeschluss vom 22.08.2019 (Az. 17 U 257/18, juris) darauf hin, dass sich aus dem Vorliegen eines Thermofensters Rückschlüsse auf den Tatbestand des § 826 BGB ergeben können, weil eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegen könne.
Eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30.07.2019 zum Az. 10 U 134/19 befasst sich ebenfalls mit dem Vorliegen einer Abschalteinrichtung beim sogenannten Thermofenster bei einem Motor OM 651. Es erörtert, dass Art. 5 Abs. 2 Satz 2a VO 715/2007 EG vorsehe, dass die Verwendung einer Abschalteinrichtung zulässig sei, „wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten“. Es hält die Argumentation des Landgerichts Stuttgart im Urteil vom 09.05.2019 zum Az. 23 O 220/18, nach dem eine Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2a VO 715/2007 EG ausnahmsweise zum Zwecke des Motorschutzes zulässig sei, wenn andere technische Lösungen – nach der jeweils besten verfügbaren Technik unabhängig davon, ob diese wirtschaftlich erheblich teurer seien – vorhanden seien, wobei dem Hersteller hierfür eine sekundäre Darlegungslast obliegen solle, jedoch nicht für überzeugend. Die Auslegung, dass Abschalteinrichtungen zum Motorschutz nur dann „notwendig“ sein könnten, wenn keine andere konstruktive Lösung möglich sei, auch wenn diese erheblich teurer sein sollte, sei möglich, aber letztlich nicht überzeugend (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az. 10 U 134/19, juris, Rn. 71 f.). Vor diesem Hintergrund spricht sich das Oberlandesgericht Stuttgart gegen das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung beim sogenannten „Thermofenster“ aus. Es führt aus, dass zwar eine Abschalteinrichtung vorliege, die allerdings nicht unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007 EG sei. Eine Beweiserhebung hierzu erfolgte durch das Oberlandesgericht nicht, weil der erforderliche Schädigungsvorsatz jedenfalls verneint wurde. In ähnlicher Weise geht auch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in einem Hinweisbeschluss vom 23.08.2019 zum Az. 3 U 13/19 davon aus, dass allenfalls grobe Fahrlässigkeit angenommen werden könne, wenn sich später herausstelle, dass das „Thermofenster“ unzulässig sei und es deshalb jedenfalls an dem für eine deliktische Haftung erforderlichen Schädigungsvorsatz fehle. Auf einen solchen könne nicht allein vom Vorliegen eines Thermofensters zurückgeschlossen werden. Auch das Oberlandesgericht München hat in einem Beschluss vom 29.08.2019 (Az. 8 U 1449/19, juris) ausgeführt, dass der Streit um die Zulässigkeit eine „Thermofensters“ ein Expertenstreit sei und zweifelt an einem feststellbaren Vorsatz zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs (OLG München, a.a.O., Rn. 164).
Im Hinblick auf die streitige Frage, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, hat das Landgericht Frankenthal nunmehr den EuGH angerufen (LG Frankenthal, Entscheidung vom 02.09.2019, Az. 2 O 13/19, juris).

3.
Die Frage, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, kann jedoch letztlich dahinstehen, da zur Überzeugung des Senats jedenfalls der für eine deliktische Haftung erforderliche zurechenbare Schädigungsvorsatz, gleich bei welcher der möglicherweise verantwortlichen Personen, nicht festgestellt werden kann.
Insofern führt das Oberlandesgericht Stuttgart in seiner Entscheidung vom 30. Juli 2019 zum Az. 10 U 134/19 überzeugend aus, dass dieser bei der Verwendung eines Thermofensters erfordere, dass Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass der Einbau der Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiteten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden könnten, könne es bei Fehlen von konkreten Anhaltspunkten nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn der Einschätzung im Hinblick auf das Thermofenster könne auch eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung handele (OLG Stuttgart, aaO, Rn. 81 ff.). Dieser Sichtweise schließt sich auch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in seinem Hinweisbeschluss vom 23.08.2019 zum Az. 3 U 13/19 an. Auch das Oberlandesgericht Köln vertritt in einem Beschluss vom 04.07.2019 zum Az. 3 U 148/18 die Auffassung, dass in einem solchen Fall der erforderliche Schädigungsvorsatz nicht festzustellen sei.
Dies ist für den Senat überzeugend, denn anders als in den VW-Fällen verhält es sich hier so, dass nicht grundsätzlich auf dem Prüfstand und auf der Straße unterschiedliche Abgasrückführungsmodi aktiviert wurden, sondern die Abgasrückführung temperaturabhängig stärker oder weniger stark aktiviert wird. Bei einer Abschalteinrichtung, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motors bzw. Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, Az. 10 U 134/19, juris, Rn. 82). Denn anders als die „Schummelsoftware“ des Motors EA 189 unterscheidet das Thermofenster nicht zwischen Prüfstand und realem Betrieb, sondern richtet sich nach der Umgebungstemperatur und ist damit nicht offensichtlich auf eine „Überlistung“ der Prüfungssituation ausgelegt.
Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 10.09.2019 neu vorgetragen hat, dass die Abschalteinrichtung nicht dem Motorenschutz dienen könne, weil die Versottungsgefahr nicht mit der Außentemperatur korreliere, so ändert dies daran nichts. Zum einen ist dieser neue – vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 18.09.2019 bestrittene – Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 BGB verspätet, weil er bereits im ersten Rechtszug hätte geltend gemacht werden können und die Verspätung auch nicht entschuldigt wurde. Selbst wenn man den Vortrag jedoch zulassen wollte, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch wenn das Versottungsrisiko bei allen Außentemperaturen gleich sein sollte, so führt die Reduzierung der Abgasrückführung bei niedrigeren Temperaturen im Ergebnis dazu, dass die Abgasrückführung in der Summe reduziert wird und damit das Versottungsrisiko insgesamt sinkt. Anders als beim Motor EA 189 verhält es sich auch nicht so, dass eine Abgasrückführung nur auf dem Prüfstand erfolgt, sondern auf der Straße ebenfalls stattfindet, allerdings abhängig von der Außentemperatur.
Aber selbst wenn die Behauptung des Klägers zuträfe, dass das Versottungsrisiko in seinem Fall gesenkt werden würde und man vermuten wollte, dass dieser Parameter gewählt wurde, weil Prüfstandsmessungen üblicherweise bei höheren Temperaturen erfolgen, lässt dies den Rückschluss auf einen Schädigungsvorsatz nicht zu.
Zwar genügt für einen Schädigungsvorsatz nach § 826 BGB bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, Rn. 38, juris). Zum Vorsatz ist es jedoch erforderlich, dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen vorausgesehen und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt oder im Sinne eines bedingten Vorsatzes jedenfalls, mag er sie auch nicht wünschen, doch zur Erreichung seines Ziels billigend in Kauf genommen hat (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826, Rn. 11). Der Schädiger muss für die Annahme bedingten Vorsatzes die Schädigung gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Er muss dafür die relevanten Umstände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dazu genügt es nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen. In einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Vertraut der Täter darauf, der als möglich vorausgesehene (oder vorauszusehende) Erfolg werde nicht eintreten, und nimmt er aus diesem Grund die Gefahr in Kauf, liegt allenfalls bewusste Fahrlässigkeit vor; dagegen nimmt der bedingt vorsätzlich handelnde Täter die Gefahr deshalb in Kauf, weil er, wenn er sein Ziel nicht anders erreichen kann, es auch durch das unerwünschte Mittel erreichen will (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2012, Az. VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550). Ein solcher Vorsatz wäre vom Kläger vorzutragen und zu beweisen gewesen. Dies ist nicht geschehen und anders als in den Fällen einer Umschaltlogik, wo sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein „Thermofenster“ nicht ohne weiteres vermutet und damit aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden.

4.
Dahinstehen kann somit, ob dem Kläger überhaupt ein ersatzfähiger Schaden entstanden wäre. Dagegen würde allerdings sprechen, dass, anders als im Fall des Motors EA189, für den hier streitgegenständlichen Motor später nicht die Typengenehmigung entzogen wurde. Zudem liegt eine ähnliche Software auch bestimmten Softwareupdates zugrunde (so im o.g. Fall des LG Düsseldorf, Az. 7 O 166/18), welche vom Kraftfahrtbundesamt genehmigt wurden. Dies indiziert, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Typengenehmigung seinerzeit vorlagen und noch vorliegen und damit vom Kläger kein nachteiliger Vertrag geschlossen wurde. Insofern spricht viel dafür, dass die Zivilgerichte an die entsprechende Einschätzung des Kraftfahrtbundesamtes gebunden sind.

5.
Es ist deshalb im Ergebnis davon auszugehen, dass Schadensersatzansprüche des Klägers weder aus § 826 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bestehen. Denn diese Haftungsvorschriften setzen Vorsatz zumindest im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung voraus, ohne die das Schutzgesetz nicht verletzt ist (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV) bzw. noch weitergehend Vorsatz bezüglich des kausalen Eintritts eines Schadens (§ 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB), der hier nicht festgestellt werden kann.
Da Schadensersatzansprüche des Klägers schon dem Grunde nach ausscheiden, hat auch sein zulässiger Feststellungsantrag auf teilweise Erledigung keinen Erfolg, da die Klage insofern von Anfang an unbegründet war. Unbegründet sind ebenso die weiteren Anträge auf Feststellung und Freistellung von Rechtsanwaltskosten.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.