Klage auf Schadensersatz wegen eines Diesel-Fahrzeugs gegen die Daimler AG erfolglos

(OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19)

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 28.03.2019, Az. 7 O 325/18, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Tübingen ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf: bis 35.000,- EUR.

Gründe

I.
Der Kläger macht gegen die Beklagte deliktische Schadensersatzansprüche wegen behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen in seinem von der Beklagten hergestellten Kraftfahrzeug vom Typ Mercedes-Benz GLK 220 CDI Blue Efficiency (Modell Oktober 2014) geltend.

Der Kläger kaufte das Fahrzeug zum Preis von 31.000 EUR gebraucht von einem dritten Händler.

Das Fahrzeug ist mit dem Motor OM 651 EU 5 ausgestattet und unterliegt keinem behördlichen Rückruf. Ein sogenanntes SCR-System zur Abgasreinigung ist in das streitgegenständliche Fahrzeug nicht eingebaut.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die auf Erstattung des Kaufpreises von 31.000 EUR Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, Feststellung von Annahmeverzug der Beklagten und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Dem Kläger stehe kein Anspruch aus § 826 i.V.m. § 31 BGB zu. Soweit der Kläger vorgetragen habe, dass das Fahrzeug so programmiert sei, dass es den Betrieb auf dem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkenne und die Abgasbehandlung dann in den sog. Modus 1 versetze, sei dieser Vortrag „ins Blaue hinein“ ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte erfolgt. Allein der Verdacht aufgrund der Verwendung von Abschalteinrichtungen in dem Motortyp EA 189 der Volkswagen AG sei nicht geeignet, einen von der Beklagten hergestellten Dieselmotor unter den Generalverdacht einer entsprechenden Manipulation zu stellen. Anhaltspunkte, die auf die behauptete Manipulation des streitgegenständlichen Motors schließen lassen würden, seien nicht dargetan. Der Kläger selbst habe vorgetragen, dass die Behörden keine Anhaltspunkte für eine Abgasmanipulation sehen würden.

Ein Schadensersatzanspruch gem. § 826 i.V.m. § 31 BGB bestehe auch nicht wegen des vom Kläger behaupteten Thermofensters. Insoweit könne offenbleiben, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) der Verordnung (EG) 715/2017 vorliege. Denn im Gegensatz zu der Abschalteinrichtung bei dem VW-Motor EA 189, wo vorsätzlich eine eindeutige Abschalteinrichtung ohne jegliche Rechtfertigung eingebaut worden sei, werde im vorliegenden Fall das Abgasverhalten nicht vorsätzlich manipuliert. Auch wenn das sog. „Thermofenster“ nicht gem. Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) der Verordnung (EG) 715/2017 zulässig wäre, handele es sich um den Versuch, einer zulässigen Ausnahme – nämlich dem Bauteilschutz – gerecht zu werden, so dass eine vorsätzliche sittenwidrige Manipulation ausscheide. Dafür spreche auch der fehlende Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamtes.

Ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheide daher wegen fehlendem Vorsatz ebenfalls aus.

Der Kläger könne den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch nicht auf § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) stützen, da den zuletzt genannten Vorschriften der von § 823 Abs. 2 BGB vorausgesetzte Schutzgesetzcharakter fehle. Maßgeblich sei insoweit nicht die Wirkung, sondern Inhalt und Zweck des Gesetzes. Nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des EG-FGV ergebe sich, dass mit der zugrundeliegenden Richtlinie 2007/46/EG der Schutz des einzelnen Fahrzeugerwerbers bzw. -besitzers gegen Vermögensbeeinträchtigungen nicht bezweckt gewesen sei, was auch der nationale Gesetzgeber übernommen habe.

Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge vollumfänglich weiterverfolgt.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger sein Vorbringen zur Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug „ins Blaue hinein“ ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte getätigt habe. Der Kläger habe ausreichend konkret vorgetragen, dass nicht nur ein Umschalten auf einen Prüfstandmodus stattfinde, sondern auch ein sog. Thermofenster vorhanden sei, wonach die Abgasrückführung bei kühleren Temperaturen zurückgefahren werde. Die Beklagte habe zur Funktionsweise insoweit nichts näher vorgetragen. Das Thermofenster stelle jedenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung dar; es drohe die Einstufung als erheblicher Mangel bei der Hauptuntersuchung und eine behördliche Betriebsuntersagung, so dass die Nutzbarkeit des Fahrzeugs im ausgelieferten Zustand nicht gewährleistet sei.

Die Beklagte als Hersteller habe darzulegen und zu beweisen, dass der streitgegenständliche Motor nicht mit einer illegalen Abschalteinrichtung ausgestattet sei; es greife eine Beweislastumkehr. Der Fahrzeugkäufer sei nicht in die interne Struktur und Entwicklungsabläufe des Herstellers eingebunden; es sei ihm nicht zuzumuten, substantiiert darzulegen, wie sein Fahrzeug manipuliert worden sei.

Allein die derzeitigen Medienberichte böten für den Kläger ausreichend Anlass, von einem Manipulationsverdacht auszugehen. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) habe bei einer neuen Untersuchung festgestellt, dass softwaregesteuert auf dem Prüfstand eine spezielle Temperaturregelung aktiviert werde, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere, was zur Folge habe, dass die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau blieben als im Straßenverkehr bei deaktivierter Funktion, wo dann der gesetzliche Grenzwert unter bestimmten Bedingungen wie Bergauffahren oder Vollauslastung überschritten würde. Das Kraftfahrt-Bundesamt sei nach Medienberichten bereits im Herbst 2018 auf die verdächtige Software-Funktion bei dem auch hier streitgegenständlichen Motor OM 651 gestoßen und habe inzwischen ein formelles Anhörungsverfahren gegen die Beklagte wegen des Verdachts auf „weitere unzulässige“ Abschalteinrichtungen eingeleitet (vgl. Artikel aus dem Handelsblatt vom 14.04.2019, Anl. BK1).

Die Beklagte habe zudem bereits eine sechsstellige Zahl von Fahrzeugen wegen des Vorhandenseins von unzulässigen Abschalteinrichtungen zurückgerufen. Auch der Motortyp OM 651 sei vom Rückruf betroffen. Die „freiwillige Rückrufaktion“ sei erst auf Druck durch das Bundesverkehrsministerium veranlasst worden.

Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug liege eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters vor. Thermofenster seien grundsätzlich unzulässig. Die Beklagte habe darzulegen und zu beweisen, dass das Thermofenster unter die Ausnahmeregelung von Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) der Verordnung (EG) 715/2007 falle, wonach Abschalteinrichtungen zum Motorschutz zulässig seien. Die Entscheidungen des Kraftfahrt-Bundesamtes wie des Bundesverkehrsministerium (BMVI) seien insoweit nicht maßgeblich.

Die Beklagte treffe zudem eine sekundäre Darlegungslast zur Frage, welches ihrer Organe Kenntnis von der Manipulation der Steuerungssoftware gehabt und das Inverkehrbringen veranlasst habe. Dem Kläger sei insoweit weiterer Vortrag nicht möglich bzw. zumutbar, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kenne und es ihr zumutbar sei, nähere Angaben zu machen. Die Beklagte dürfe sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken. Die allgemeine Behauptung maßgebender Tatbestandmerkmale durch den Kläger sei ausreichend, eine Benennung der handelnden Personen auf Beklagtenseite sei nicht erforderlich.

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu. Die Beklagte habe den Kläger geschädigt durch das Inverkehrbringen – unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung – von Dieselmotoren zum Zwecke des Weiterverkaufs, deren Motorsteuerungssoftware so programmiert sei, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug ein sog. Thermofenster vorhanden sei. Der Vermögensschaden des Klägers bestehe darin, dass er in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware das streitgegenständliche Fahrzeug erworben und damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen habe. Dass es sich um einen für den Kläger wirtschaftlich nachteiligen Vertrag handele, zeige sich schon daran, dass kein verständiger Kunde ein solches Fahrzeug erwerben würde, wenn ihm bekannt sei, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb ggf. mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das Kraftfahrt-Bundesamt rechnen müsse. Die Beklagte habe den Kläger konkludent darüber getäuscht, dass die Zulassung des Fahrzeugs zum Straßenverkehr und die Einstufung in die angegebene Schadstoffklasse gesetzmäßig erfolgt seien, während sie tatsächlich durch Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung erschlichen worden sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht die Eigenschaft von §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB verneint. Diese Vorschriften, nach denen neue Fahrzeuge im Inland nur zur Verwendung im Straßenverkehr feilgeboten und veräußert werden dürften, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung nach Art. 18 i.V.m. Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG versehen seien, dienten, wie die Richtlinie 2007/46/EG und die Verordnung 385/2009/EG deutlich machten, nach ihrem Inhalt und Zweck nicht dem Schutz der Umwelt oder anderen allgemeinen Zielen, die im EG-Typengenehmigungsverfahren überprüft würden, sondern neben der Erleichterung des behördlichen Zulassungsverfahrens als hoheitlichem Handeln vor allem auch der Ermöglichung des freien Warenverkehrs, indem Käufer darauf vertrauen könnten, dass ein entsprechendes Fahrzeug aufgrund des einheitlichen Prüfverfahrens in jedem Mitgliedsstaat zugelassen werde. Hiermit werde gerade der einzelne Käufer, der auf die Gültigkeit der Übereinstimmungserklärung vertraue, geschützt.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an den Kläger 31.000,00 EUR nebst jährlicher Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.09.2018 Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz und des Typs GLK 220 BlueEfficiency mit der FIN: … zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.474,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Vortrag des Klägers in erster wie in zweiter Instanz bestehe nur aus Textbausteinen. Insoweit sei zweifelhaft, ob überhaupt die Anforderungen von § 520 Abs. 3. S. 2 ZPO erfüllt seien. Jedenfalls sei das Vorbringen des Klägers nicht ausreichend substantiiert. In erster Instanz habe der Kläger zudem widersprüchlich vorgetragen, indem er zunächst von der Euro-6-Norm gesprochen habe, dann aber nach der mündlichen Verhandlung (zutreffend) vorgetragen habe, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug der Motortyp OM 651 mit der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut sei.

Das Vorbringen des Klägers zu einer Manipulation des Motors sei ins Blaue hinein erfolgt. Von den verschiedenen erstinstanzlichen – von anderen Herstellern übernommenen – Manipulationsbehauptungen scheine der Kläger in der Berufungsinstanz nur noch an der eines sog. Thermofensters festzuhalten, das allerdings nicht näher erläutert werde und als Schlagwort zum Beleg einer unzulässigen Abschalteinrichtung genügen solle. Tatsächlich sei dies jedoch nicht ausreichend, wie verschiedene Oberlandesgerichte bereits ausgesprochen hätten.

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung sich neu auf eine vom Kraftfahrt-Bundesamt eingeleitete Untersuchung berufe, betreffe diese nicht eine Funktion, die nur auf dem Prüfstand aktiv sei und im realen Fahrbetrieb nicht, sondern eine solche, die regelmäßig auch im realen Fahrbetrieb zu einer besseren Emissionskontrolle führe.

Die Beklagte treffe hinsichtlich des nicht näher spezifizierten Manipulationsvorwurfs des Klägers keine sekundäre Darlegungslast, vielmehr sei es Sache des Klägers, substantiiert vorzutragen, inwiefern eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege.

Die vom Kläger angeführten Urteile der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart seien unzutreffend. Die Regelung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) der VO 2007/715/EG wolle nur sog. „defeat devices“ verbieten, also Fälle der gezielten Umgehung behördlicher Fahrzeugprüfung. Dagegen gehe es nicht darum, Emissionskontrollsysteme zu optimieren. Wie gegenläufige technische Ziele zueinander ins Verhältnis gesetzt würden, sei eine technische Abwägungsfrage, die zudem nicht statisch, sondern situativ-dynamisch für die jeweilige Betriebssituation des Fahrzeugs zu beantworten sei. Eine unzulässige Abschalteinrichtung liege nur dann vor, wenn die gewählte technische Lösung „unvernünftig“, d.h. sachlich nicht zu rechtfertigen, sei. Es gebe keinen „Normalzustand“, unter dem das Emissionskontrollsystem sozusagen ideal funktioniere, sondern die Wirksamkeit sei immer abhängig von den Umgebungsbedingungen. Daher greife auch eine juristische Regel- / Ausnahmeargumentation für die Auslegung von Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG zu kurz, zumal auch der Verordnungstext im Gegensatz zu anderen Vorschriften derselben Verordnung nicht die Regelungstechnik des „es sei denn …“ verwende. Auch der weitere gesetzlich vorgesehene Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 c) VO 2007/715/EG belege, dass Abschalteinrichtungen nicht in einem technisch-statischen Sinne nur „ausnahmsweise“ zulässig sein könnten. Die neuere Emissionsgesetzgebung der EU (Anhang IV Abs. 2.2.2 der Verordnung (EU) 2017/654 für Off Road-Kraftfahrzeuge) erkenne die temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems als zulässige Standard-Strategie ausdrücklich an, sehe sie also gerade nicht als rechtfertigungsbedürftige zusätzliche Emissionsstrategie oder Abschalteinrichtung an.

Jedenfalls fehle es an einem sittenwidrigen Handeln der Beklagten, das vom Kläger auch nicht substantiiert vorgetragen werde. Die Auslegung von Emissionskontrollsystemen gemäß dem Stand der Wissenschaft und Technik und der entsprechenden Erkenntnismöglichkeiten eines Entwicklers könne nicht sittenwidrig sein. Das gelte selbst dann, wenn man die temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems unzutreffend als (unzulässige) Abschalteinrichtung ansehe. Denn ein Verständnis von Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG, wonach eine temperaturabhängige Steuerung zulässig sei, sei zumindest nicht unvertretbar.

Im Übrigen fehle es an einem ersatzfähigen Schaden, da er nicht dem Schutzzweck der verletzten Norm unterfalle. Auch sei nicht nachvollziehbar, worin die behauptete wirtschaftliche Nachteiligkeit des geschlossenen Vertrages liegen solle. Der Kläger habe ein Fahrzeug der Marke Mercedes-Benz GLK der Abgasnorm EU 5 (gebraucht von einem Dritten) gekauft und auch erhalten, Nutzungseinschränkungen lägen nicht vor.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.
A.

Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt. Eine Berufungsbegründung wurde innerhalb der Begründungsfrist vorgelegt. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Die Beklagte rügt, dass die Berufungsbegründung aus Textbausteinen bestehe und nicht individuell auf das vorliegende Verfahren zugeschnitten sei. Tatsächlich ist von einer Berufungsbegründung zu verlangen, dass sie auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten ist und erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sein soll (BGH, Beschluss vom 10.07.1990 ‒ XI ZB 5/90, NJW 1990, 2628; Beschluss vom 26.07.2004 ‒ VIII ZB 29/04, NJW-RR 2004, 1716; Beschluss vom 03.03.2015 – VI ZB 6/14, NJW-RR 2015, 757). Formularmäßige Sätze und allgemeine Redewendungen genügen nicht (BGH, Urteil vom 09.03.1995 ‒ IX ZR 143/94, NJW 1995, 1560; Urteil vom 04.10.1999 ‒ II ZR 361/98, NJW 1999, 3784; Urteil vom 24.01.2000 ‒ II ZR 172/98, NJW 2000, 1576; Beschluss vom 27.01.2015 – VI ZB 40/14, NJW-RR 2015, 511). Eine Berufungsbegründungsschrift, die sich weitgehend aus andere Rechtsstreitigkeiten betreffenden Textbausteinen und Schriftsätzen zusammensetzt, auf das angegriffene erstinstanzliche Urteil aber nur sporadisch eingeht, genügt diesen Anforderungen nicht (BGH, Beschluss vom 27.05.2008 ‒ XI ZB 41/06, NJW-RR 2008, 1308; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 520 Rn. 35). Dass die Ausführungen in der Berufungsbegründung schlüssig oder auch nur vertretbar sind, ist dagegen nicht erforderlich (BGH, Beschluss vom 21.05.2003 ‒ VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580; Beschluss vom 27.01.2015 – VI ZB 40/14, NJW-RR 2015, 511).

Nach diesen Maßstäben genügt die vorgelegte Berufungsbegründungsschrift den Anforderungen an eine zulässige Berufungsbegründung. Zwar ist offensichtlich, dass sich der Kläger bei Erstellung der Berufungsbegründung vorhandener Textbausteine aus anderen Verfahren bedient hat (so ist z.B. auf S. 2, Bl. 106, die Rede vom Landgericht Mönchengladbach; auf S. 9 f., Bl. 113 f., werden Ausführungen zu einem SCR-Katalysator gemacht, der im streitgegenständlichen Fahrzeug gar nicht vorhanden ist). Das an sich macht die Berufung jedoch noch nicht unzulässig, solange eine hinreichende Individualisierung auf den konkreten Fall und eine Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung noch erkennbar ist. Das ist hier der Fall. Der Kläger verdeutlicht mit seinem Vorbringen, dass er die Würdigung des Landgerichts, eine Abschalteinrichtung in Form eines besonderen Prüfstandmodus sei lediglich „ins Blaue hinein“ behauptet, für falsch hält und das von ihm angebotene Sachverständigengutachten hätte eingeholt werden müssen. Aus der Berufungsbegründung ergibt sich weiter, dass der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen der von ihm angeführten deliktischen Anspruchsgrundlagen (§ 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV) für gegeben erachtet. Der Kläger führt insoweit an, dass er eine Haftung aufgrund des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Manipulationssoftware bzw. eines Thermofensters annimmt. Auch wenn nähere Ausführungen zur Sittenwidrigkeit des Handelns auf Beklagtenseite fehlen, schließt der vom Kläger vertretene rechtliche Ansatz das Vorliegen der subjektiven Anforderungen eines Anspruchs nach § 826 BGB letztlich ein (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18. Juni 2019 – 3 U 416/19, juris Rn. 25).
B.

Der Kläger stützt den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch ausschließlich auf deliktische Anspruchsgrundlagen. Für das Eingreifen vertraglicher oder quasivertraglicher Ansprüche fehlt es auch an jeglichen Anhaltspunkten, da der Kläger das Fahrzeug nicht von der Beklagten, sondern (gebraucht) von einem dritten Händler erworben hat.
1.

Der Kläger beruft sich für den mit der Klage verfolgten Schadensersatzanspruch vor allem auf § 826 BGB.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 826 BGB liegt beim Geschädigten, also beim Kläger. Auch wenn er die Funktionsweise der Motoren der Beklagten nicht im Einzelnen kennt und insbesondere die Entwicklung dieser Motoren nicht begleitet hat, führt dies nicht grundsätzlich zu einer erhöhten, sekundären Darlegungslast der Beklagten. Die Beklagte ist lediglich gehalten, substantiierten Vortrag substantiiert zu bestreiten. Wenn es allerdings konkrete feststehende Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung gibt, ist im Rahmen einer sekundären Darlegungslast von der Beklagten zu erwarten, die Funktionsweise der Motorsteuerung näher zu beschreiben, damit diese sachverständig überprüft werden kann.

Der Kläger verweist auf zum VW-Motor EA 189 ergangene Rechtsprechung, die den Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bejaht, und behauptet, dass auch die Beklagte beim streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verwende.
a)

Nach der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 10 der einschlägigen Verordnung 715/2007/EG für Typengenehmigungen von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen ist eine Abschalteinrichtung „ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird“. Der Begriff des Emissionskontrollsystems ist in der Verordnung nicht definiert.

Die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen regelt Art. 5 Abs. 2 VO 2007/715/EG. Dieser lautet:

„Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist unzulässig. Dies ist nicht der Fall, wenn:

a) die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten;

b) die Einrichtung nicht länger arbeitet, als zum Anlassen des Motors erforderlich ist;

c) die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind.“

Der Kläger hat sich auf zwei verschiedene Sachverhalte berufen, die nach seinem Vortrag eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen, nämlich eine Umschaltung zwischen Prüfstand- und Straßenmodus (s. u. unter aa)) und ein Thermofenster (s.u. unter bb)).
aa)
(1)

Der Kläger behauptet, die Motorsteuerungssoftware im streitgegenständlichen Fahrzeug sei so programmiert, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkenne und die Abgasbehandlung vom Modus 0 in den sogenannten Modus 1 versetze, wobei der ausschließlich für den Prüfstand vorgesehene Modus 1 zu einem geringeren Stickoxidausstoß führe. Der Stickoxidausstoß im normalen Fahrbetrieb auf der Straße sei daher höher als auf dem Prüfstand.

Unter Bezugnahme auf einen Bericht im Handelsblatt vom 14.04.2019 behauptet der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz, in seinem Fahrzeug sei eine Software-Funktion eingebaut, die auf dem Prüfstand eine spezielle Temperaturregelung aktiviere und dadurch den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und damit die Aufwärmung des Motoröls verzögere. Dadurch blieben die Stickoxid-Werte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau unterhalb des gesetzlichen Grenzwerts. Im Straßenbetrieb werde diese Funktion deaktiviert und der Grenzwert deshalb deutlich überschritten. Dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz ist nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen, weil er dem Kläger erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz bekannt geworden ist.

Die Beklagte bestreitet, eine Manipulationssoftware verbaut zu haben, die so gestaltet wäre, dass auf der Straße unter normalen Betriebsbedingungen ein anderes Verhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt wird als auf dem Prüfstand.

Die Beklagte verweist ferner darauf, dass die Emissionen im normalen Fahrbetrieb für die Erteilung der Typgenehmigung nicht maßgeblich sind, sondern nur diejenigen unter den normierten Bedingungen des NEFZ. Auch dem europäischen Gesetzgeber sei bewusst gewesen, dass im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen zu erwarten seien. Bei der schrittweisen Umstellung auf Real Drive Emissionstests würden daher für die seit 01.09.2017 neu zu genehmigenden Fahrzeugmodelle durch den EU-Gesetzgeber „Konformitätsfaktoren“ vorgegeben (anfangs Faktor 2,1; vgl. Anhang III A Absatz 2.1 der VO (EU) 2017/1151), die im Straßenverkehr ausdrücklich höhere Verbrauchs- und Emissionswerte als auf dem Prüfstand erlauben.

Das ändert freilich nichts daran, dass durch den vom Kläger behaupteten speziellen Prüfstandmodus der vom europäischen Gesetzgeber unterstellte jedenfalls grobe Rückschluss von den Emissionen auf dem Prüfstand auf diejenigen unter realen Fahrbedingungen auf der Straße außer Kraft gesetzt ist. Nach überzeugender Rechtsprechung, wie im Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 5 ff. m.w.N.) betreffend den VW-Motor EA 189 dargelegt, stellt eine Umschaltlogik zur Umschaltung zwischen einem besonders emissionsoptimierten Prüfstandmodus und einem normalen Straßenmodus eine unzulässige Abschalteinrichtung gem. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung 2007/215/EG dar. Für den Fahrzeugerwerber besteht damit letztlich die Gefahr einer Betriebsuntersagung nach Widerruf der mithilfe der Abschalteinrichtung erschlichenen Typgenehmigung.
(2)

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht das von Klägerseite für die Behauptung einer Umschaltlogik angebotene Sachverständigengutachten nicht eingeholt, was der Kläger mit seiner Berufung rügt.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass der Vortrag des Klägers zu einer Umschaltlogik schlicht vom VW-Motor EA 189 übernommen und daher „ins Blaue hinein“ erfolgt sei. Es seien tatsächliche Anhaltspunkte für einen entsprechenden Verdacht erforderlich, die der Kläger jedoch nicht dargetan habe. Allein die Tatsache, dass beim VW-Motor EA 189 eine entsprechende Abschalteinrichtung vorhanden sei, sei nicht geeignet, den von der Beklagten hergestellten Motor unter den Generalverdacht einer entsprechenden Manipulation zu stellen. Es hätte daher anderer vom Kläger darzulegender Anhaltspunkte wie z.B. veröffentlichte behördliche Erkenntnisse bedurft, die auf eine Manipulation gerade des streitgegenständlichen Motors schließen lassen würden. Der Kläger selbst trage aber vor, dass die Behörden keine Anhaltspunkte für eine Abgasmanipulation sähen.

Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags „ins Blaue hinein“ oder „aufs Geratewohl“, der eine angebotene Beweiserhebung zur reinen Ausforschung machen würde, kommt nur im Ausnahmefall in Betracht. Einer Partei kann es nicht verwehrt werden, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis hat und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. etwa BGH, Urteil vom 25.03.1987 – IVa ZR 224/85, juris Rn. 26 m.w.N.; BeckOK-ZPO/von Selle, Ed. 32, § 138 ZPO, Rn. 32 m.w.N.). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist erst dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ Behauptungen aufstellt (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2002 ‒ V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, 70; Urteil vom 20.06.2002 ‒ IX ZR 177/99, NJW-RR 2002, 1419, 1420; Urteil vom 09.12.2015 – IV ZR 272/15, juris Rn. 24; Urteil vom 17.09.1998 – III ZR 174/97, juris Rn. 12).

Es ist danach grundsätzlich zutreffend, dass die Behauptung eines Umschaltmodus – aber auch anderer Abschalteinrichtungen wie eines Thermofensters – für andere Motoren als den VW-Motor EA 189, insbesondere für Motoren der Beklagten, als unbeachtlich anzusehen ist, wenn der Vortrag ohne tatsächliche Anhaltspunkte nicht ausreichend substantiiert bzw. „ins Blaue hinein“ oder „aufs Geratewohl“ erfolgt ist, weil z.B. ein Rückruf für das jeweilige Fahrzeug durch das Kraftfahrt-Bundesamt nicht angeordnet worden ist. Auch im hier vorliegenden Fall gibt es unstreitig keinen Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt.

Der Kläger hat in der Berufungsbegründung vorgetragen, dass der auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor OM 651 Gegenstand von behördlich auferlegten Rückrufen wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei. Die Beklagte hat erklärt, mit demselben Motortyp lägen ganz unterschiedliche, nicht vergleichbare Konfigurationen je nach Fahrzeugmodell vor, so dass ein Hinweis auf Rückrufaktionen, die nicht die streitgegenständliche Variante des Motors OM 651 betreffen, keinen ausreichend substantiierten Vortrag für eine Manipulation des streitgegenständlichen Motors darstelle.

In der Berufungsinstanz hat der Kläger allerdings einen Artikel des Handelsblatts vom 14.04.2019 vorgelegt (Anl. BK1), aus dem sich ergibt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt wegen eines konkreten Verdachts einer Abschalteinrichtung beim Modell Mercedes-Benz GLK 220 CDI EU 5 aus den Produktionsjahren 2012 bis 2015 eine Untersuchung durchführt und die Beklagte formell angehört hat. Der Vorwurf geht laut dem Bericht dahin, dass auf dem Prüfstand der Kühlmittelkreislauf künstlich kälter gehalten wird und die Aufwärmung des Motoröls verzögert wird, so dass die Strickoxidwerte auf niedrigem Niveau unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes im NEFZ blieben. Im Straßenbetrieb sei die Funktion dagegen deaktiviert und der Grenzwert werde deutlich überschritten. Dieser Vortrag samt dem vorgelegten Artikel aus dem Handelsblatt wird vom Kläger angeführt, um zu belegen, dass es konkrete Anhaltspunkte für Manipulationen beim Motor OM 651 der Beklagten gibt. Das streitgegenständliche Fahrzeug gehört laut dem Bericht zu den betroffenen Fahrzeugen.

Das konkrete, auf den Handelsblatt-Artikel gestützte Vorbringen ist hinreichend substantiiert, so dass dieser Vortrag eine Beweiserhebung über die vom Kläger behauptete Umschaltlogik in der Form des auf dem Prüfstand künstlich kälter gehaltenen Kühlmittelkreislaufs zu rechtfertigen vermag, wenn die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Es kann dabei nicht darauf ankommen, dass vom Kraftfahrt-Bundesamt bereits ein Rückruf veranlasst wurde – jedenfalls solange nicht die Beklagte behauptet, dass die laufende Untersuchung beendet ist und das Kraftfahrt-Bundesamt die konkret gerügte Software-Programmierung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hat.
(3)

Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zur genauen Funktionsweise der Emissionssteuerung insgesamt besteht hinsichtlich der klägerischen Behauptung einer Umschaltlogik nicht. Die Beklagte hat erklärt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Umschaltlogik verwendet wird. Zu einer weitergehenden Erklärung ist sie im Rahmen von § 138 Abs. 2 ZPO nicht verpflichtet.

Zwar bejaht die Rechtsprechung eine sekundäre Darlegungslast des Beweisgegners, wenn die an sich primär darlegungspflichtige Partei außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Beweisgegner sie hat und ihm nähere Angaben zuzumuten sind (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.1982 ‒ VIII ZR 279/81, BGHZ 86, 23, 29; Urteil vom 17.03.1987 ‒ VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 196; Urteil vom 07.12.1998 ‒ II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158 f.; Urteil vom 14.06.2005 ‒ VI ZR 179/04, BGHZ 163, 209, 214). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urteil vom 17.01.2008 ‒ III ZR 239/06, NJW 2008, 982, 984). Genügt er dem nicht, ist der gegnerische Vortrag als zugestanden anzusehen (vgl. insgesamt Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 138, Rn. 8c und Vor § 284, Rn. 34 ff. m.w.N.; Laumen, MDR 2019, 193).

Eine detailliertere Darlegung seitens der Beklagten ist hier nicht erforderlich. Denn die bloße pauschale Behauptung einer Manipulation in Form einer Umschaltlogik führt – wenn sie nicht von vornherein prozessual als ins Blaue hinein aufgestellt unbeachtlich ist (s.o. (2)) – noch nicht dazu, dass die Beklagte umfassend die gesamte Emissionsbehandlung im streitgegenständlichen Fahrzeug offenlegen muss. Vielmehr wird eine solche sekundäre Darlegungslast erst ausgelöst, wenn diese Behauptung konkretisiert und damit greifbare Anhaltspunkte geliefert werden, wie es hier in Bezug auf die behauptete besondere Ansteuerung des Kühlkreislaufes auf dem Prüfstand der Fall ist. Insoweit bedarf es im vorliegenden Fall allerdings keiner weiteren Darlegungen der Beklagten, da eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nach derzeitigem Stand auch ohne weiteren Vortrag der Beklagten möglich erscheint.
bb)
(1)

Der Kläger hat in der Klageschrift behauptet, dass „die Abgasreinigung oder Verbrennung durch Rückführung“ nur innerhalb eines „thermischen Fensters“ vorbildlich funktioniere. Im nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz beim Landgericht eingegangenen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.03.2019 hat der Kläger generell behauptet, dass die Abgasrückführung bei kühleren Temperaturen zurückgefahren werde. Bei welchen konkreten Temperaturen die Reduktion der Abgasrückführung erfolge, könne dahinstehen, wahrscheinlich sei dies bereits erstmals bei 7 °C der Fall. Im selben Schriftsatz trägt der Kläger vor, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, die „außerhalb eines knapp kalkulierten Thermofensters zwischen 20 bis 36 Grad Celsius“ „zu einer Abschaltung führe“.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass eine dynamische Anpassung der Abgasregelung u.a. aufgrund der Temperatur erfolge. Die Außentemperatur sei allerdings nur einer von vielen Faktoren, die bei der Steuerung der Abgassysteme eine Rolle spielen könnten. „Es ist wegen der Dynamik der Systeme keine allgemeine, also unter jeglichen äußeren und Betriebszuständen gültige Aussage darüber möglich, welchen Wirkungsgrad die Emissionsminderungssysteme bei einer bestimmten Außentemperatur erreichen.“ Die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug bleibe bis zu zweistelligen Minusgraden aktiv. Bei den vom Kläger angeführten „Rückrufen“ handele es sich um freiwillige Service-Maßnahmen, die von der Beklagten beim sogenannten Dieselgipfel 2017 gegenüber der Bundesregierung zur Verbesserung des NOx-Emissionsverhaltens zugesagt worden seien und die jeweils vom Kraftfahrt-Bundesamt überprüft würden.

Soweit der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 12.03.2019 hiervon abweichende Tatsachenbehauptungen überhaupt enthält, stellen diese neuen Vortrag in der Berufungsinstanz dar (BGH, Beschluss vom 21.03.2013 – VII ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655, Rn. 10; Urteil vom 10.07.1979 ‒ VI ZR 223/78, NJW 1979, 2109). Dieser ist nicht zu berücksichtigen, da nicht erkennbar ist, dass der Vortrag nicht bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz hätte gehalten werden können. Da der Vortrag widersprüchlich ist (einerseits: Abschaltung wahrscheinlich bereits erstmals bei 7° C, andererseits: Thermofenster von 20 bis 36° C), stellt er keine berücksichtigungsfähige zusätzliche Konkretisierung, Verdeutlichung oder Erläuterung eines bereits in erster Instanz schlüssigen Vorbringens dar (vgl. allg. BGH, Urteil vom 26.06.2003 ‒ VII ZR 281/02, NJW-RR 2003, 1321; Beschluss vom 21.12.2006 ‒ VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531; Beschluss vom 06.05.2015 – VII ZR 53/13, NJW-RR 2015, 1109, Rn. 11). Jedenfalls wären die Benennung von Z. als Zeuge und die beantragte Beiziehung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte neue, nicht zu berücksichtigende Angriffsmittel.

Im streitgegenständlichen Fahrzeug erfolgt danach die Kontrolle der Stickoxidemissionen unstreitig u.a. durch die sogenannte Abgasrückführung, bei der ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt, was im Ergebnis die Entstehung von Stickoxid bei der Verbrennung vermindert. Es besteht allerdings die Gefahr der Versottung im Abgasrückführkühler, wenn die Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen stattfindet, weil es zur Kondensation von im Abgas enthaltenen Kohlenwasserstoffen und Partikeln kommt. Bei wiederholtem Betrieb des Motors in diesem Zustand setzt sich das Abgasrückführsystem zu; das führt zu einer dauerhaften Schädigung bis hin zum totalen Motorausfall. Die Reduzierung der Menge zurückgeführten Abgases bei niedrigen Temperaturen wird in der öffentlichen Diskussion mit dem Begriff „Thermofenster“ belegt.
(2)

In ihrer Berufungserwiderung vertritt die Beklagte die Auffassung, dass in der „graduellen Ansteuerung der grundlegenden Systeme“ schon keine Abschalteinrichtung liege. Wie die neuere Gesetzgebung der EU zeige, handele es sich bei immanenten Steuerungen der Emissionskontrollsysteme nicht um Abschalteinrichtungen, sondern um eine notwendige variable Basisauslegung des Emissionskontrollsystems. So seien nach Anhang IV Ziff. 2.2.2 der Verordnung 2017/654/EU, die sich auf Off Road-Kraftfahrzeuge beziehe, „Kennfelder und Algorithmen“ zur Steuerung der Abgasrückführung zulässige Standard-Emissionsstrategien, also gerade keine rechtfertigungsbedürftigen zusätzlichen Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen. Diesen grundlegenden Unterschied zwischen Basis- bzw. Standard- und zusätzlichen Emissionsstrategien seien bei Neuzertifizierungen seit Mai 2016 in den sog. AES/BES-Dokumentationen im Detail zu erläutern.

Diese Argumentation findet allerdings in dem vorliegend maßgeblichen Gesetzestext keine Grundlage. Anwendbar für das streitgegenständliche Fahrzeug ist, wie auch die Beklagte nicht in Abrede stellt, die Verordnung 2007/715/EG. Nach der bereits zitierten Legaldefinition in deren Art. 3 Nr. 10 ist eine Abschalteinrichtung „ein Konstruktionsteil, das an die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird“.

Eine Anknüpfung an verschiedene Parameter, u.a. die Umgebungstemperatur, liegt hier nach dem eigenen Vortrag der Beklagten vor. Auch eine Einflussnahme auf das Emissionskontrollsystem ist demnach gegeben, da die Abgasrückführungsrate u.a. temperaturabhängig geregelt wird. Der Begriff des Emissionskontrollsystems ist in der Verordnung nicht definiert. Wie bereits das Wort „System“ zeigt, können dazu jedoch verschiedene Komponenten und Bauteile gehören. Eine Unterscheidung zwischen innermotorischen Maßnahmen und der Abgasnachbehandlung, wobei nur letztere das Emissionskontrollsystem darstellen würde, würde eine künstliche Aufspaltung der in Bezug auf die (Stickoxid-) Emissionen maßgeblichen Wirkzusammenhänge bedeuten. Eine solche war vom Verordnungsgeber, dem es für das Typengenehmigungsverfahren auf die effektiven Emissionen ankam, nicht beabsichtigt. Sie findet auch im Wortlaut von Art. 3 Nr. 10 VO 2007/715/EG keine Stütze, denn die dort aufgezählten Parameter umfassen alle technischen Vorgänge (darunter mit der Motordrehzahl einen eindeutig innermotorischen Faktor), die auf Entstehen und Verminderung der Emission einwirken (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265, 266). Würde man einer solchen Differenzierung folgen, wäre vielmehr auch ein sog. „defeat device“, wie es beim VW-Motor EA 189 zum Einsatz kam, zulässig, sofern es nur die Abgasrückführung regelt und keinen Einfluss auf die sonstige Abgasnachbehandlung nimmt.

Im vorliegenden Fall wird schließlich auch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert, indem eine graduelle Steuerung, also ggf. auch eine Verminderung der Abgasrückführung, offenbar auch bei Bedingungen stattfindet, die in Europa durchaus als normale Betriebsbedingungen zu bezeichnen sind. Danach liegt bereits in der von der Beklagten eingeräumten Verhaltensweise des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Abschalteinrichtung.
(3)

Nach Auffassung der Beklagten handelt es sich allerdings nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 2007/715/EG. Der Gesetzgeber habe mit diesem Verbot von Abschalteinrichtungen nur sog. „defeat devices“, also gezielte Umgehungen der Emissionsprüfung, erfassen wollen. Nach dem ausdrücklichen Vorbringen der Beklagten sei die Emissionssteuerung im streitgegenständlichen Fahrzeug jedoch nicht „manipulativ“ dahingehend gestaltet, dass auf der Straße unter normalen Betriebsbedingungen ein anderes Verhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt werde als auf dem Prüfstand. Es handele sich jedenfalls um eine zulässige Maßnahme zum Schutz des Motors gem. Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG. Eine enge Auslegung der Zulässigkeitstatbestände sei vom Gesetzgeber nicht bezweckt gewesen. Es gehe nicht darum, Emissionskontrollsysteme zu optimieren. Denn dies hätte im europäischen Binnenmarkt die Hersteller preiswerter Massenfahrzeuge gegenüber Premium-Herstellern benachteiligt, was ersichtlich nicht die Intention des europäischen Gesetzgebers gewesen sei.

Tatsächlich sieht Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG vor, dass die Verwendung einer Abschalteinrichtung zulässig ist, „wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten“. Auf diese Erlaubnisgründe beruft sich die Beklagte im vorliegenden Fall, was sogar der Kläger selbst vorträgt. Dass diese Erlaubnisgründe hinsichtlich des Thermofensters in Wirklichkeit nicht gegeben seien, hat der Kläger nicht ausdrücklich behauptet. Ein solches Bestreiten ergibt sich auch aus dem Vortrag des Klägers insgesamt nur dann, wenn man die seitenlangen Zitate aus einer Entscheidung der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart (Urteil vom 17.01.2019 – 23 O 178/18, juris) für einen ausreichenden Sachvortrag erachtet. Nach der zitierten Entscheidung der 23. Zivilkammer (ebenso LG Stuttgart – 23. Zivilkammer –, Urteil vom 09.05.2019 – 23 O 220/18, juris) ist eine Abschalteinrichtung nur dann gem. Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG ausnahmsweise zum Zwecke des Motorschutzes zulässig, wenn andere technische Lösungen – nach der jeweils besten verfügbaren Technik, unabhängig davon, ob diese wirtschaftlich erheblich teurer sind – vorhanden sind, wobei dem Hersteller hierfür eine sekundäre Darlegungslast obliegen soll.

Die Auslegung, dass Abschalteinrichtungen zum Motorschutz nur dann „notwendig“ sein können, wenn keine andere konstruktive Lösung möglich ist, auch wenn diese erheblich teurer sein sollte, ist möglich, aber letztlich nicht überzeugend. Gegen eine solche Auslegung spricht der Aufbau des Art. 5 Abs. 2 VO 2007/715/EG sowie dessen Zweck.

Gemäß Art. 5 Abs. 1 VO 2007/715/EG sind Fahrzeuge vom Hersteller so auszurüsten, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Darüber hinausgehende Anforderungen werden von der Verordnung nicht vorgegeben. Abschalteinrichtungen sind generell unzulässig und nur im in der Verordnung in Art. 5 Abs. 2 VO 2007/715/EG beschriebenen Ausnahmefall erlaubt. Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG will danach nicht die Entwicklung aufwändigerer Konstruktionen eines Motors vorgeben, sondern für Motoren, die grundsätzlich den Anforderungen des Art. 5 Abs. 1 VO 2007/715/EG genügen, zum Schutz vor Beschädigung oder Unfall und für den sicheren Betrieb des Fahrzeugs einen Handlungsspielraum in Form einer ansonsten verbotenen Abschalteinrichtung einräumen. Diesem Ziel der Norm, den Fahrzeugherstellern ausnahmsweise eine konstruktive Freiheit einzuräumen, würde es widersprechen, dem Wort „notwendig“ in Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG einen eigenen, unter Umständen sogar über die Anforderung des Art. 5 Abs. 1 VO 2007/715/EG hinausgehenden Konstruktionsauftrag der Verordnung zu entnehmen. Mit dem Wort „notwendig“ wird lediglich klargestellt, dass die Abschalteinrichtung dem Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall und dem sicheren Betrieb dienen muss und eine reine Zweckmäßigkeit nicht genügt, sondern sie dafür erforderlich sein muss.

Eine engere Auslegung würde im Übrigen unter Umständen zu der gerade nicht gewollten Benachteiligung von Kleinwagenherstellern führen, weil diese gezwungen wären, eine sehr aufwändige und sehr teure Lösung, soweit eine solche zur Verfügung steht, in ihre Fahrzeuge einzubauen, obwohl Kleinwagen auf günstige Verkaufspreise angewiesen sind und Kleinwagen im Vergleich zu Fahrzeugen mit größerem Gewicht und häufig größeren Motoren in der Regel dem Ziel der Verordnung, Emissionen zu reduzieren, eher entsprechen.

Sieht man Art. 5 Abs. 2 der Verordnung nicht als Verpflichtung der Autohersteller an, Motoren zu entwickeln, die nur im äußersten Notfall eine Abschalteinrichtung benötigen, sondern von seinem Sinn und Zweck her eine Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten der Autohersteller zum Schutz der von ihnen im Einklang mit Art. 5 Abs. 1 VO 2007/715/EG tatsächlich entwickelten und verwendeten Motoren, sind unstreitig die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) der Verordnung erfüllt, weil der Kläger selbst vorträgt, dass die Abgasreinigung abgeschaltet werde, um Bauteile vor Überhitzung zu schützen, die Lebensdauer der verbauten Teile nicht drastisch zu verkürzen und deren Fehleranfälligkeit nicht zu erhöhen.
b)

Um einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB zu begründen, muss das schädigende Verhalten des Schuldners sittenwidrig sein.
aa)

Objektiv sittenwidrig ist nach der Rechtsprechung ein Verhalten, das nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, das heißt mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (BGH, Urteil vom 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383, Rn. 9; Teilversäumnis- und Endurteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, Rn. 16). Dass das Verhalten gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz verstößt, unbillig erscheint oder einen Schaden hervorruft, genügt nicht. Insbesondere die Verfolgung eigener Interessen bei der Ausübung von Rechten ist im Grundsatz auch dann legitim, wenn damit eine Schädigung Dritter verbunden ist (BGH, Urteil vom 19.10.1987 ‒ II ZR 9/87, NJW 1988, 700). Hinzutreten muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 13.12.2011 − XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, Rn. 28; Urteil vom 03.12.2013 – XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098; Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380; vgl. insgesamt Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826, Rn. 4 m.w.N.).

Subjektiv ist ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich. Der Schädiger muss aber grundsätzlich die Tatumstände kennen, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 13.09.2004 ‒ II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3710; Teilversäumnis- und Endurteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, Rn. 23; vgl. insgesamt Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826, Rn. 5).
bb)

Bei einer „Schummelsoftware“ in Form einer Umschaltlogik, wie sie beim vom Kläger in Bezug genommenen VW-Motor EA 189 verwendet wurde, ist Sittenwidrigkeit in objektiver wie in subjektiver Hinsicht gegeben. Der Hersteller hat dort in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand im Profitinteresse zentrale gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich die Kunden getäuscht. Er hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung ein System zur planmäßigen Verschleierung seines Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist dieses Verhalten als Sittenverstoß zu bewerten. Zudem gilt der Grundsatz, dass eine bewusste Täuschung zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses regelmäßig bereits die Sittenwidrigkeit begründet (BGH, Urteil vom 21.12.2004 – VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, Rn. 13; Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 22). Eine solche liegt vor, da der Hersteller mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs konkludent erklärt, dass dieses den gesetzlichen Vorschriften genügt, was tatsächlich jedoch nicht der Fall ist (vgl. nur OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 – 13 U 142/18, juris Rn. 31 ff.; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017 – 6 O 119/16, juris Rn. 46; LG Frankfurt a.M., Urteil vom 28.03.2019 – 2-01 O 121/16, juris Rn. 72; LG Krefeld, Urteil vom 04.10.2017 – 2 O 19/17, juris).

Die Sittenwidrigkeit des Handelns ergibt sich in diesen Fällen in objektiver wie in subjektiver Hinsicht per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik („Schummelsoftware“, „defeat device“), weil die Verwendung einer solchen Abschalteinrichtung eindeutig unzulässig und dies den Handelnden bzw. den Verantwortlichen auch bewusst ist. Auch im vorliegenden Fall wäre damit, wenn eine schlichte Umschaltlogik vorliegen sollte, das Merkmal der Sittenwidrigkeit zu bejahen.
cc)

Anders stellt sich die Lage demgegenüber bei der Verwendung eines Thermofensters dar. Eine Sittenwidrigkeit kommt hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6). Das ist jedoch nicht der Fall.

Ausführungen des Klägers hierzu fehlen fast vollständig. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters – etwa mit den Entscheidungen der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart – von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6). Umstände, die das in Frage stellen würden, sind vom Kläger weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Hat die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt, dann fehlt es sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz (s.u. c)) als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826, Rn. 8) wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Tatumstände. Dass auf Seiten der Beklagten das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden war, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Dass die Gesetzeslage an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig ist, zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG auch der Umstand, dass sich das Kraftfahrt-Bundesamt wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar bislang nicht von der Unzulässigkeit des behaupteten sogenannten „Thermofensters“ im streitgegenständlichen Fahrzeug haben überzeugen können und ein Rückruf sämtlicher betroffener Fahrzeuge behördlich bis heute gerade nicht angeordnet worden ist. Insbesondere ist ein verbindlicher behördlicher Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeuges unstreitig bis heute nicht erfolgt.

Nach der Einschätzung der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):

„Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007.

Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“

Aus Sicht der Untersuchungskommission bedarf es der weiteren Untersuchung durch die Aufsichtsbehörden im Einzelfall, die für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bisher offenbar nicht zur Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und zu einem Rückruf geführt hat.

Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) und in den Entscheidungen der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart betriebene – erhebliche – Begründungsaufwand, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6).

Eine Auslegung, wonach ein „Thermofenster“ eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (LG Stuttgart, Urteil vom 03.05.2019 – 22 O 238/18, juris Rn. 30 ff.; LG Limburg, Urteil vom 24.05.2019 – 2 O 50/19, juris Rn. 25; LG Bonn, Urteil vom 17.05.2019 – 15 O 132/18, juris, Rn. 25 ff.; LG Heidelberg, Urteil vom 17.05.2019 – 4 O 60/19, juris, Rn. 41 ff.; LG Amberg, Urteil vom 02.05.2019 – 21 O 849/18, juris Rn. 39).

Darauf, ob das Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, kommt es damit letztlich gar nicht an, da es insoweit auf Seiten der Beklagten jedenfalls an einem sittenwidrigen Verhalten fehlt.
c)

Der erforderliche Schädigungsvorsatz im Rahmen von § 826 BGB, der getrennt von der Sittenwidrigkeit – auch von deren subjektiver Seite – festzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1966 ‒ VI ZR 1/65, WM 1966, 1148; Urteil vom 28.06.1966 – VI ZR 287/64, WM 1966, 1150), bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt nicht (BGH, Urteil vom 06.06.1962 ‒ V ZR 125/60, NJW 1962, 1766; Teilversäumnis- und Endurteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, Rn. 25: Eine Schädigung ist erkennbar und drängt sich auf!). Der Vorsatz muss sich auf den Schaden erstrecken, eine nur allgemeine Vorstellung über eine etwa mögliche Schädigung genügt nicht (BGH, Urteil vom 24.04.2001 ‒ VI ZR 36/00, NJW 2001, 2880). Andererseits ist Schädigungsabsicht nicht erforderlich. Es genügt, dass der Schädiger den Schadenseintritt vorausgesehen und die Schädigung im Sinne eines direkten Vorsatzes gewollt oder jedenfalls im Sinne eines bedingten Vorsatzes billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11, NJW-RR 2013, 550, Rn. 32; Teilversäumnis- und Endurteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250, Rn. 26; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826, Rn. 10 f.). Maßgeblich ist dabei nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung einzelner Spruchkörper der Gerichte, sondern der Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs durch die Beklagte.

Bei Verwendung einer Umschaltlogik liegt der Schädigungsvorsatz vor, da durch das Inverkehrbringen der Hersteller konkludent erklärt, dass das Fahrzeug den geltenden Rechtsvorschriften entspricht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 ‒ 13 U 142/18, juris Rn. 9 ff.). Dass eine Umschaltlogik gesetzeswidrig ist, sie aber nach ihrer Entwicklung trotzdem bei den entsprechenden Fahrzeugen zum Einsatz kommen würde, die in den Verkehr gebracht werden, ist den handelnden Personen zwangsläufig bewusst. Eine Schädigung der Käufer nehmen sie jedenfalls billigend in Kauf.

Demgegenüber kann hinsichtlich eines Thermofensters wie dargelegt nicht davon ausgegangen werden, dass auf Seiten der Beklagten bewusst eine – unterstellt – objektiv unzulässige Abschalteinrichtung verwendet wurde. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist allenfalls von einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage auszugehen. Dann fehlt es aber am notwendigen Schädigungsvorsatz, da dieser das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben erfordert (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; LG Karlsruhe, Urteil vom 18.04.2019 – 11 O 120/18, juris Rn. 57).
d)
aa)

Ein Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte besteht nur dann, wenn das Handeln einer natürlichen Person auf Seiten der Beklagten dieser gemäß § 31 BGB zugerechnet werden kann. Auch hinsichtlich der subjektiven Tatbestandselemente kommt es auf diese Person an. Eine „mosaikartige“ Zurechnung von Wissen mehrerer Personen eines Unternehmens scheidet dabei in der Regel aus. Sämtliche subjektiven Tatbestandselemente müssen angesichts des personalen Charakters der sittenwidrigen Schädigung vielmehr grundsätzlich in einer natürlichen Person verwirklicht sein (vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, juris Rn. 23 ff.).

Entsprechend § 31 BGB findet eine Zurechnung des Handelns von Organen im aktienrechtlichen Sinne, also insbesondere von Vorstandsmitgliedern, aber auch anderer „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ statt. Der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ wird dabei weit im Sinne eines Repräsentanten des Unternehmens ausgelegt. Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist nicht erforderlich. Es genügt, dass einer Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und sie die juristische Person insoweit repräsentiert (BGH, Urteil vom 30.10.1967 ‒ VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19; Urteil vom 21.09.1971 ‒ VI ZR 122/70, NJW 1972, 334; Urteil vom 05.03.1998 ‒ III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1856). Der personelle Anwendungsbereich von § 31 BGB deckt sich in etwa mit dem Begriff des leitenden Angestellten im Sinne des Arbeitsrechtes (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 31 Rn. 6).

Der Kläger hat nicht substantiiert behauptet, dass ein Repräsentant der Beklagten Kenntnis der maßgeblichen Umstände in Bezug auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp hatte. Der Kläger beruft sich lediglich darauf, es sei undenkbar, dass der Vorstand der Beklagten über den Einbau der behaupteten Abschalteinrichtungen nicht unterrichtet worden sei. Ansonsten liege eine mangelhafte Überwachung durch den Vorstand vor (Sitzungsprotokoll vom 30.7.2019, Seite 3). Die Beklagte sei im Rahmen einer sekundären Darlegungslast verpflichtet, vorzutragen, wer von ihren Organen wann welche Kenntnisse hatte.

An eine sekundäre Darlegungslast in Bezug auf die Frage, wer bei der Beklagten welche Kenntnisse hatte, kann gedacht werden, wenn ausreichend konkrete Anhaltspunkte für eine Kenntnis vorliegen. Fehlt es dagegen wie hier an jeglichem, auch pauschalem Vortrag dazu, welche Kenntnisse bzw. welches Verhalten welchem (jedenfalls abstrakt bezeichneten) Organ oder Repräsentanten vorgeworfen wird, dann kommt eine sekundäre Darlegungslast nicht in Betracht. Schon begrifflich ist eine sekundäre Behauptungslast ohne primäre Behauptung seitens des Gegners ausgeschlossen (Laumen, MDR 2019, 193, 197). Selbst wenn eine ‒ hier nicht gegebene ‒ hinreichend konkrete Behauptung einer Kenntnis des Vorstands oder eines anderen Repräsentanten des in Anspruch genommenen Unternehmens vorliegt, löst dies nicht stets eine sekundäre Darlegungslast aus. Vom Standpunkt des Unternehmens, das eine Kenntnis bestreitet, müsste der ihm sonst aufgegebene Vortrag auf eine sogenannte negative Tatsache zielen, nämlich die Unkenntnis des fraglichen Vorstands oder sonstiger Repräsentanten. Wenn eine Partei eine solche negative Tatsache behauptet und gegebenenfalls beweisen muss, führt dies regelmäßig allerdings gerade umgekehrt zu einer sekundären Darlegungslast der anderen Partei, damit die darlegungsbelastete Partei überhaupt in der Lage ist, einen sachgerechten Vortrag zu halten. Würde man der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast für die Unkenntnis auferlegen, obwohl die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis eines Vorstandsmitglieds oder eines sonstigen Repräsentanten von den haftungsbegründenden Merkmalen einer Norm an sich beim Kläger liegt, müsste die Beklagte faktisch die gesamte Kommunikation innerhalb des Unternehmens über einen jahrelangen Zeitraum offenlegen. Dies ist praktisch nicht möglich und grundsätzlich unzumutbar.

Etwas anderes kann z.B. dann gelten, wenn eine bestimmte Verhaltensweise eines Unternehmens zum Geschäftsmodell geworden ist und deshalb davon auszugehen ist, dass der Vorstand dieses Geschäftsmodell gebilligt hat. Dann kann eine deutlich erhöhte Substantiierungslast des Unternehmens eintreten. Im Gegensatz zur VW AG, die eine Manipulation durch eine Abschalteinrichtung bei mehreren Millionen Motoren vorgenommen hat, betrifft die Ermittlung des Kraftfahrt-Bundesamts ausweislich des vorgelegten Berichts des Handelsblatts möglicherweise rund 60.000 Fahrzeuge der Produktionsjahre 2012 ‒ 2015 und damit nur einen kleinen Bruchteil der Gesamtproduktion der Beklagten (1.630.100 Fahrzeuge der Marke Mercedes-Benz allein im Jahr 2014, vgl. https://www.daimler.com/dokumente/investoren/berichte/geschaeftsberichte/daimler/daimler-ir-broschuerezahlenundfakten-2014.pdf). Auf dieser Basis kann nicht ohne weitere Hinweise davon ausgegangen werden, dass der Einbau einer unzulässigen Umschaltlogik vom Vorstand der Beklagten als Geschäftsmodell nach aller Wahrscheinlichkeit gebilligt worden sein muss.

Mangels vorgetragenem Anknüpfungspunkt für eine Wissenszurechnung scheidet eine Haftung der Beklagten daher aus (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6 u. 7; LG Karlsruhe, Urteil vom 18.04.2019 – 11 O 120/18, juris Rn. 57).
2.

Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 826 BGB sind nicht gegeben.

§ 831 Abs. 1 S. 1 BGB stellt keine Zurechnungsnorm, sondern einen eigenständigen Haftungstatbestand dar. Vorliegend stützt der Kläger seine Klage jedenfalls nicht ausdrücklich auf diese Anspruchsgrundlage. Ebenso wie zu einem Handeln bzw. einer Kenntnis von Organen der Beklagten fehlt es auch an jedwedem Vorbringen des Klägers in Bezug auf Verrichtungsgehilfen. Eine Haftung der Beklagten scheidet daher aus.
3.

Beim Straftatbestand des Betruges (§ 263 StGB) handelt es sich um ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB.

Die Beklagte kann als juristische Person selbst keine Straftat begehen (vgl. § 14 StGB). Zwar sind ihr, wie bereits zu § 826 BGB ausgeführt, Handlungen verfassungsmäßig berufener Vertreter nach § 31 BGB zurechenbar. Eine Haftung der Beklagten scheidet hier jedoch aus, da es bereits an jeglichem Vortrag dazu fehlt, welche Person bei der Beklagten wann welche Kenntnisse hatte und wie gehandelt hat (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, juris).
4.

Es besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

Gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 EG-FGV hat der Inhaber der EG-Typengenehmigung für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Art. 18 i.V.m. Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Nach der Definition in Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG ist eine Übereinstimmungsbescheinigung „das in Anhang IX wiedergegebene, vom Hersteller ausgestellte Dokument, mit dem bescheinigt wird, dass ein Fahrzeug aus der Baureihe eines nach dieser Richtlinie genehmigten Typs zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspricht“.

Nach § 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung vorgeschrieben ist, im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind.

Zum Teil wird vertreten, dass es an einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung bei Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung fehle, da in diesem Fall das Fahrzeug, für das die Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt sei, nicht dem genehmigten Typ entspreche (insb. Harke, VuR 2017, 83; vgl. Armbrüster, NJW 2018, 3481 f. m.w.N.). Tatsächlich ist dies nicht zutreffend. Die Bescheinigung ist dann gültig, wenn der Hersteller sie unter Verwendung des vorgeschriebenen Formulars ausgestellt hat und wenn sie fälschungssicher sowie vollständig ist. Es gilt daher ein formeller Gültigkeitsbegriff (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, juris Rn. 106 ff.; Armbrüster, ZIP 2019, 837, 838 m.w.N., u.a. mit einem Verweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 03.08.2018 – 12 U 179/17 – und auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung).

Danach fehlt es bereits an einem tatbestandlichen Verstoß gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

Weiter fehlt es an einem Verschulden. Der Kläger hat keinerlei Vortrag dazu gehalten, wer bzgl. der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung auf Seiten der Beklagten gehandelt hat und ob diese Person Kenntnis von den behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen hatte.

Der Kläger hat auch nicht vorgetragen, dass er durch die Übereinstimmungsbescheinigung zum Kauf veranlasst worden wäre.

Auf die in Rechtsprechung und Literatur streitige Frage, ob die Bestimmungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind (bejahend u.a. Harke, VuR 2017, 83; LG Kleve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16, juris Rn. 80; verneinend u.a. OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17, juris; Armbrüster, ZIP 2019, 837, 839 ff.; LG Karlsruhe, Urteil vom 18.04.2019 – 11 O 120/18, juris Rn. 60 ff.), kommt es nach alledem im vorliegenden Fall nicht an.
C.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Auf die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit waren die §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO anzuwenden.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Verfahren wirft zahlreiche grundsätzliche Fragen zur Darlegungs- und Beweislast sowie Rechtsfragen in der Normanwendung auf, die für zahlreiche bereits rechtshängige Verfahren gegen die hiesige Beklagte und auch andere Autohersteller und zu erwartende künftige Verfahren von wesentlicher Bedeutung sind. Die von den Parteien zahlreich vorgelegten Entscheidungen verdeutlichen die Bedeutung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu den streitentscheidenden Fragen für die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.