Kontoentgelte bei bestehenden Bausparverträgen sind auch während der Ansparphase unwirksam

Eine Klausel zu Kontogebühren bei laufenden Bausparverträgen in der Ansparphase (hier § 16 Abs. 4 ABB) benachteiligt als Preisnebenabrede den Bausparer unangemessen und ist unwirksam.
Eine Klausel, gerichtet auf eine Zustimmungsfiktion zu Änderungen der Bausparbedingungen (hier § 20 Abs. 2 ABB), benachteiligt den Bausparer unangemessen und ist unwirksam.
Bei unwirksamen, in den Verkehr gebrachten Klauseln kommt aus § 8 Abs. 1 Satz 1, 3 a UWG ein Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht unter Berück-sichtigung der Umstände des Einzelfalls, abhängig von der Intensität der mit den Klauseln verbundenen Auswirkungen und deren Fortdauer sowie der Verhältnismäßigkeit.

(Hinweisbeschluss vom 27.03.2019 des 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle, Az. 3 U 3/19)

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 8. November 2018 verkündete Urteil des Einzelrichters der 74. Zivilkammer des Landgerichts Hannover ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Gründe

I.

1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Bausparverträgen.
2
Der Kläger ist ein gemäß § 4 Abs. 2 UKlaG in die Liste qualifizierter Einrichtungen des Bundesverwaltungsamtes eingetragener Verbraucherschutzverband und richtet sich mit seinem Unterlassungsantrag gegen die Beklagte als Bausparkasse wegen von ihr Ende November 2017 zum 1. Januar 2018 neu eingeführter Bestimmungen in ihren Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge (ABB).
3
Die Beklagte wandte sich mit Schreiben vom 29. November 2017 (Anlage K1, Anlagenhefter K) an Bausparer mit bereits bei ihr bestehendem Bausparvertrag, abgeschlossen in der Zeit zwischen September 1999 bis Februar 2011 in den Tarifen C. C, C. D, C. G, V. N V, V. N, V. Y. E, V. T. FT, V. Y. FY, V. S. HB. In diesem Schreiben kündigte sie über eine Klauseländerung die künftige Erhebung von 18 € jährliche Kontogebühren in der Sparphase an und verwies zur Begründung auf die aktuelle Zinsentwicklung und Marktsituation, die keine andere Wahl ließen. Zudem wies sie die Bausparer darauf hin, dass die beabsichtigten Änderungen wirksam würden, soweit diesen nicht durch Erklärung in Textform binnen einer Frist von sechs Wochen widersprochen werde.
4
Die Beklagte verlangte für diese Tarife, anders als bei später abgeschlossenen Verträgen, bisher keine Kontoführungsgebühr. Die für diese Verträge maßgeblichen Allgemeinen Bedingungen für Bausparverträge der X Bank, Tarif C./V. (Anlagen B3 und B4, Anlagenband B) sahen dies unter § 16 der ABB-C. nicht vor. Die in § 20 Abs. 3 ABB-C. dort enthaltene Zustimmungsfiktion sah statt nunmehr einen Widerspruch in Textform binnen sechs Wochen einen schriftlichen Widerspruch binnen eines Monats vor.
5
Danach sollte § 16 (Auslagen und Entgelte) im neu eingeführten Abs. 4 nunmehr lauten:
6
„(4) Die Bausparkasse erhebt während der Sparphase ein jährliches Kontoentgelt in Höhe von 18 EUR. Das Kontoentgelt wird jeweils zu Jahresbeginn fällig. Die Sparphase endet mit der vollständigen Auszahlung des Bausparguthabens. Als Gegenleistung für die Zahlung des Kontoentgelts erbringt die Bausparkasse gegenüber dem Bausparer alle Leistungen, die für die Verschaffung der Anwartschaft auf das zinssichere Bauspardarlehen erforderlich sind.“
7
§ 20 sollte im abgeänderten Abs. 3 lauten:
8
„(3) Sonstige Bedingungsänderungen bedürfen des Einverständnisses des Bausparers. Es gilt als erteilt, wenn der Bausparer der Änderung nicht binnen sechs Wochen nach Bekanntmachung in Textform widerspricht und bei Beginn der Frist auf die Bedeutung des unterlassenen Widerspruchs hingewiesen wurde.“
9
Der bereits bestehende, unverändert beibehaltene und nicht mit der Klage angegriffene Absatz 2 zu § 20 (Bedingungsänderungen) lautete:
10
„(2) Ohne Einverständnis des Bausparers, aber mit Zustimmung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, können die Bestimmungen der §§ 2 bis 4 sowie § 19 Abs. 2 ABB mit Wirkung für bestehende Verträge geändert werden.“
11
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 (Anlage K3, Anlagenhefter K) wandte sich der Kläger vergeblich an die Beklagte mit der Aufforderung, die beigefügte Unterlassungserklärung betreffend die Änderungen in den vorgenannten Tarifen zu unterzeichnen.
12
Der Kläger hat gemeint, dass die Klausel zur erstmaligen Kontoführungsgebühr eine ungemessene Preisnebenabrede darstelle. Auch die Zustimmungsfiktion sei in ihrem unbegrenzten Umfang unangemessen. Die Beklagte habe folglich die Verwendung der Klauseln zu unterlassen und dürfe zukünftig entsprechende Schreiben nicht weiter versenden. Zudem seien die Auswirkungen der in den Verkehr gebrachten Schreiben und eingezogenen Entgelte rückgängig zu machen sowie die Aufwendungen des Klägers zur Abmahnung zu ersetzen.
13
Die Beklagte hat nicht in Abrede genommen, dass es sich bei der Einführung der Kontogebühren um eine Preisnebenabrede handele. Zu unterscheiden sei jedoch, ob es sich – wie hier – um ein zulässiges Entgelt in der Ansparphase des Bausparvertrages handele. Wegen der veränderten Marktsituation sei es erforderlich, entsprechende Entgelte für das Bausparkollektiv zu erhalten, um das System des Bausparens weiter sicherzustellen.
14
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf das im Übrigen gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO Bezug genommen wird, der Klage vollständig stattgegeben. Die Klausel zur erstmaligen Einführung der Kontoführungsgebühr sei gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unwirksam, weil die Beklagte damit internen Aufwand auf ihre Kunden abwälze, zu dem sie ohnehin verpflichtet sei. Auch wälze die Beklagte damit in unangemessener Weise die von ihr zu tragenden wirtschaftlichen Risiken wegen einer veränderten Marktsituation auf die Bausparkunden ab. Da die damit verbundenen Anschreiben, ausgehend von einer Wirksamkeit der Klausel, irreführend seien, bestehe ein entsprechender Unterlassungsanspruch aus § 5 UWG sowie ein Anspruch auf Beseitigung der Folgen durch Rückzahlung der eingezogenen Entgelte. Auch die Klausel zur Zustimmungsfiktion sei unwirksam, genüge sie auch den Anforderungen des § 308 Nr. 5 BGB. Sie halte jedoch nicht der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB stand. Zwar sei der Beklagten ein entsprechendes Interesse an dieser Klausel nicht abzusprechen, sie ermächtige jedoch in unzulässiger Weise auch dazu, die essenziellen Vertragsbestandteile abzuändern. Sie enthalte zudem keine konkretisierenden Eingrenzungen der damit möglichen Abänderungen ohne ausdrückliche Zustimmung der Vertragspartner. Zudem zeige sich die Unangemessenheit darin, dass über diese Klausel unzulässige Klauseln wie vorliegend die Kontoführungsgebühr eingeführt werden könnten.
15
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung mit dem weiter verfolgten Ziel der Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens. Die Klausel gemäß § 20 Abs. 3 ABB sei nicht unwirksam und im Zusammenhang zum vorstehenden, unverändert gebliebenen Abs. 2 zu sehen. Anders als vom Landgericht entschieden, ergebe sich aus dieser Zusammenschau, dass gerade Abs. 3, gerichtet auf sonstige Änderungen, anders als Abs. 2 nicht die essenziellen Vertragsbestandteile erfasse. Unzulässig sei es, bei der Unangemessenheit darauf abzustellen, dass über die Klausel zur Zustimmungsfiktion auch unzulässige Klauseln eingeführt werden könnten. Denn dies stünde jeder Zustimmungsfiktion im Ergebnis entgegen, was jedoch vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht gewollt sei. Auch bedürfe es keiner weitergehenden Konkretisierung, sondern nur eines berechtigten Interesses des Verwenders, von dem auch das Landgericht ausgegangen sei. Auch die Klausel zum Kontoentgelt sei nicht unzulässig. Das Landgericht habe nicht ausreichend die Besonderheiten des Bausparvertrages berücksichtigt. Bereits der Gesetzgeber lasse grundsätzlich die Erhebung solcher Kosten zu. Als Besonderheit des Bausparens, die eine solche Gebühr rechtfertige, gelte die Teilhabe des Bausparers am Kollektiv, der Zweckspargemeinschaft. Um das Ziel der späteren Zuteilung sachgerecht zu erreichen, bedürfe es einer besonderen Verwaltung, die es zu vergüten gelte. Auch bestehe eine Risikogemeinschaft, bei der das strukturelle Risiko gemeinschaftlich zu tragen sei. Wie vom Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der zulässigen Abschlussgebühr bei Bausparverträgen entschieden, könne demnach bei Kontoführungsgebühren in der Ansparphase nichts anderes gelten, weil auch diese im Ergebnis der Anwerbung neuer Kunden im Interesse des Bausparkollektivs diene. Eine Unangemessenheit folge auch nicht aus der erstmaligen Einführung von Kontoführungsgebühren in laufenden Verträgen. Denn dieses resultiere aus der Änderung des allgemeinen Zinsniveaus mit der Folge, dass bei den alten Tarifen kaum die vorgesehenen Bauspardarlehen abgerufen würden. Vielmehr würden diese betroffenen Altverträge als Sparverträge genutzt, was im Interesse der Wirtschaftlichkeit der Bausparkasse und damit im Interesse des Bausparkollektives der Korrektur durch künftige Erhebung einer Kontoführungsgebühr bedürfe. Soweit das Landgericht die Beklagte zudem zur Folgenbeseitigung verurteilt habe, fehle es an einer Begründung, selbst wenn man von einer Unwirksamkeit der Klausel ausginge. Ein gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG denkbarer Anspruch scheitere daran, dass selbst bei Unwirksamkeit der Klausel kein unlauteres Handeln der Beklagten festzustellen sei. Vielmehr habe sie jedenfalls von einer Wirksamkeit zu Recht, anderenfalls nach der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht vorwerfbar ausgehen dürfen.

II.
16
1. Das Rechtsmittel der Beklagten ist zulässig, jedoch offensichtlich unbegründet. Des Weiteren kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert angesichts der flankierenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nummer 4 ZPO hält der Senat nicht für geboten; insbesondere ist für eine existenzielle Bedeutung der Angelegenheit für die Beklagte nichts dargetan oder sonst ersichtlich.
17
2. Mit auch gegenüber dem Berufungsvorbringen zutreffendem Ergebnis hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Berufungsbegründung der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
18
a) Der Kläger hat in dem beantragten und vom Landgericht tenorierten Umfang einen Anspruch gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klauseln.
19
aa) Die Klausel in § 16 Abs. 4 ABB ist jedenfalls im Hinblick auf die erstmalige Einführung von Kontogebühren in der Ansparphase bei bestehenden Bausparverträgen unwirksam. Die auf die nachträgliche Erhebung einer Kontoführungsgebühr gerichtete Klausel hält der Prüfung gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anders als anfängliche Abschlussgebühren nicht stand.
20
(1) Bei den beanstandeten Klauseln handelt es sich um vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), die der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nicht bereits deshalb entzogen sind, weil die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das gesamte Tarifwerk der Beklagten geprüft und genehmigt hat. Die Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des Bausparvertrages und den Vorschriften des Bausparkassengesetzes ergeben, können die materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB beeinflussen. Die Spezialkontrolle der Allgemeinen Bausparbedingungen durch die BaFin gemäß §§ 3, 8 und 9 BSpkG, die auf die Berücksichtigung dieser Besonderheiten ausgerichtet ist, führt zu keiner Einschränkung der Kontrollfähigkeit nach § 307 Abs. 3 BGB (BGH, Urteil vom
8. November 2016 – XI ZR 552/15, WM 2017, 87 Rn. 11 mwN, juris).
21
(2) Wie vom Landgericht und ebenso wie von den Parteien angenommen, handelt es sich bei der Klausel zur erstmaligen Erhebung von jährlichen Kontogebühren um eine, ohnehin im Zweifel anzunehmende, Preisnebenabrede, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegt, da sie von Rechtsvorschriften abweichende und diese ergänzende Regelungen enthält. Durch die Kontoführungsgebühr wird weder ein (Teil-)Preis für die Erfüllung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht der Beklagten vereinbart noch das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung der Bausparkasse erhoben. Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Gegenstand der Inhaltskontrolle solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen. Das gilt auch dann, wenn die Entgeltklausel in einem Regelwerk enthalten ist, das Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt (BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 – XI ZR 308/15 –, BGHZ 215, 23-44, Rn. 21 – 22, mw.Nw.)
22
Der XI. Senat des Bundesgerichtshofes hat hierzu in zwei flankierenden Urteilen entschieden, dass – ausgehend davon, dass die Abschlussgebühr keine Eintrittsgebühr, sondern eine Vertriebsgebühr ist – diese keine unzulässige Entgeltregelung darstellt (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2010 – XI ZR 3/10 –, BGHZ 187, 360-379, juris), hingegen eine Kontoführungsgebühr in der Darlehensphase unzulässig ist (BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 – XI ZR 308/15 –, BGHZ 215, 23-44, Rn. 21 – 22, mw.Nw.).
23
Beide Entscheidungen sind auf die vorliegende Frage nicht ohne Weiteres zu übertragen. Denn weder handelt es sich bei den erstmalig erhobenen Kontoführungsgebühren um eine anfängliche Abschlussgebühr noch ist die Kontoführungsgebühr in der Darlehensphase gleichzusetzen mit solchen Entgelten in der Ansparphase. Denn es handelt sich bei einem Bausparvertrag in der Ansparphase zwar ebenfalls der Rechtsnatur nach um einen Darlehensvertrag gemäß § 488 BGB, dies jedoch mit umgekehrten Parteien. Die Bausparkasse in der Rolle der Darlehensnehmerin verfolgt mit den Kontoführungsgebühren in der Ansparphase folglich nicht ohne weiteres dieselben Interessen wie in der Darlehensphase. Denn sie überlässt nicht bereits zu diesem Zeitpunkt das Kapital darlehensweise als Hauptleistungspflicht. Der Vertrag ist aber auch in der Ansparphase bereits auf diesen späteren Zweck als spätere Hauptleistung angelegt.
24
Dieses berücksichtigend, handelt es sich bei der Kontoführungsgebühr in der Ansparphase ebenfalls nicht um eine Gegenleistung für die von der Beklagten zu erbringenden Hauptleistungen. Gemäß § 1 Abs. 2 BSpkG erwirbt der Bausparer nach Leistung seiner Spareinlagen in das zweckgebundene Vermögen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines niedrig verzinslichen Bauspardarlehens aus der Zuteilungsmasse. Dies ist in der Ansparphase die Hauptleistung der Beklagten als Bausparkasse aus dem Bausparvertrag. Um den Anspruch des Bausparers aus § 1 Abs. 2 BSpkG erfüllen zu können, muss die Bausparkasse daher die eingehenden Mittel aus Spar- und Tilgungsleistungen verwalten, die einzelnen Bausparverträge im Hinblick auf Sparleistung, Vertragsdauer und Zuteilungsreife ständig neu bewerten und bei freiwerdender Zuteilungsmasse zuteilungsreife Verträge bedienen. Diese Verwaltungstätigkeiten werden aus der Sicht des durchschnittlichen Bausparers mit der Formel „bauspartechnische Verwaltung, Kollektivsteuerung und Führung einer Zuteilungsmasse“ umschrieben. Diese Tätigkeiten sind in der – hier allerdings nicht maßgeblichen – Darlehensphase keine Hauptleistung der Bausparkasse, sondern lediglich notwendige Vorleistungen für die eigentliche Leistungserbringung, nämlich die Gewährung eines relativ niedrig verzinslichen Bauspardarlehens aus der zur Verfügung stehenden Zuteilungsmasse (BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 – XI ZR 308/15 –, BGHZ 215, 23-44, Rn. 29, juris).
25
Aber auch in der Ansparphase, mit der sich der Bundesgerichtshof in der vorstehenden Entscheidung nicht abschließend zu befassen brauchte, verbleibt es dabei, dass die Tätigkeit der Beklagten lediglich eine Vorleistung für die eigentliche Leistungserbringung ist. Die Verwahrung der eingehenden Bausparraten, für die eine unmittelbare Vergütung durch eine Kontoführungsgebühr ggf. zu entrichten wäre, ist gerade – auch in der Ansparphase – nicht Vertragsinhalt und Hauptleistung der Beklagten. Für den Bausparvertrag in seiner Rechtsnatur als Darlehensvertrag ergeben sich die Hauptleistungspflichten aus § 488 BGB. Auch beim Sparvertrag sind Kapitalüberlassung und Zinszahlung die sich im Synallagma gegenüberstehenden, Hauptleistungspflichten aus dem Vertrag. Entgelte, die der Erfüllung dieser Pflichten dienen, sind damit als kontrollfähige Preisnebenabreden zu qualifizieren. Mit der Erhebung einer Aufwandspauschale/Kontoführungsgebühr wird weder ein Verzicht abgegolten noch wurde sie bislang bei der Zinskalkulation berücksichtigt. Sie dient vielmehr der Umlage der allgemeinen Betriebskosten der Bausparkasse. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn – wie nicht – der Sparvertrag ein Verwahrvertrag wäre, weil dann die Verwahrung der Spareinlage – und damit auch die Kontoführung – als gesetzliche vertragscharakteristische Hauptleistungspflicht zu qualifizieren wäre und wohl auch dem Genehmigungsvorbehalt gemäß § 5 Abs. 4 BSpkG unterfiele. Schließlich führt die Einführung jeder Entgeltregelung für bislang unentgeltliche Leistungen im wirtschaftlichen Ergebnis zu einer Minderung des bei Vertragsschluss kalkulierten Zinsertrags und ist damit eine „Bestimmung über die Höhe und Fälligkeit der Leistungen der Bausparkasse“. Die umgekehrte Risiko- und Rollenverteilung kann an der Kontrollfähigkeit einer formularmäßigen Aufwandspauschale ebenso wenig etwas ändern wie der Vertragszweck. Nach dispositivem Recht hätte die Bausparkasse diese Leistungen – wie bei Verbraucherdarlehen i.S.d. § 491 BGB – auch ohne gesondertes Entgelt zu erbringen (Feldhusen, Aufwandspauschalen bei Bausparverträgen in der Sparphase, WM 2017, 1490-1499, juris).
26
An dieser Einordnung ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte als Bausparkasse die eingehenden Mittel auch im Hinblick auf die Zuteilungsreife und die Gewährung des Bauspardarlehens im Sinne des Bausparkollektivs zu überwachen und zu verwalten hat. Diese kollektive Zweckrichtung ist als Besonderheit des Bausparens für die Frage der Angemessenheit der Klausel nachfolgend relevant, begründet jedoch – wie nachfolgend ausgeführt – nicht deren Wirksamkeit.
27
(3) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Entgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, denen keine vertragliche Gegenleistung des Verwenders zugrunde liegt, dann mit wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts unvereinbar, wenn der Verwender damit Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, zu denen er gesetzlich oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die er vorwiegend in eigenem Interesse vornimmt, ohne dabei eine Dienstleistung an den Kunden zu erbringen. Hierfür anfallender Aufwand ist nach dem gesetzlichen Leitbild nicht gesondert zu entgelten.
28
Im Hinblick auf die hier nicht streitgegenständliche Abschlussgebühr sind Bausparkassen nicht rechtlich verpflichtet, andere Neukunden anzuwerben, ohne dafür eine besondere Vergütung verlangen zu können. Dies ergibt sich weder aus einer gesetzlichen Vorschrift, noch aus den geschlossenen Bausparverträgen. Vernachlässigt die Bausparkasse das Neukundengeschäft und verlängern sich die Wartezeiten bis zur Zuteilung unangemessen, so kann dies vielmehr Anlass für ein aufsichtsbehördliches Einschreiten nach § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BSpkG sein. Auch wenn die gewinnorientiert tätige Beklagte mit Entgelten vorrangig ihr eigenes Interesse, Gewinne zu erzielen, verfolgen dürfte, sind die Besonderheiten, die sich aus der Rechtsnatur des Bausparvertrages und den Vorschriften des Bausparkassengesetzes ergeben und die materiellen Wertungen im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB zu berücksichtigen. Beim Bausparen kommt ein stetiges Neukundengeschäft – anders als in einem bilateralen Austauschvertrag – gerade nicht nur dem Unternehmer zu Gute, sondern unmittelbar auch der Bauspargemeinschaft, so dass die Bausparkassen mit dieser durch die Abschlussgebühr zu vergütenden Tätigkeit auch kollektive Gesamtinteressen wahrnehmen. Dies ergibt sich daraus, dass die Zuteilung der zinsgünstigen Bauspardarlehen nur aus den Mitteln erfolgen kann, die durch die Einlage-, Zins- und Tilgungsleistungen anderer Bausparer erwirtschaftet werden. Dabei verzichtet der Bausparer in diesem geschlossenen System zunächst auf einen marktüblichen Einlagezins, um dann später nach Zuteilung der Bausparsumme von einem günstigen – marktunabhängigen – Darlehenszins zu profitieren. Aus der Begrenzung der Zuteilungsmittel ergibt sich jedoch andererseits auch das dem Bauspargeschäft innewohnende strukturelle Risiko. Die Bausparkassen können sich nicht verpflichten, die Darlehen zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuzahlen (§ 4 Abs. 5 BSpkG). Vielmehr kann eine (zeitnahe) Zuteilung nur dann erfolgen, wenn dem Bausparkollektiv fortlaufend neue Mittel zugeführt werden, indem neue Kunden Einlageleistungen übernehmen. Die mit jedem Bausparvertrag bezweckte Zuteilung der Bausparsumme ist dadurch unmittelbar mit der Entwicklung der zur Verfügung stehenden Zuteilungsmittel verknüpft, so dass es dem gesetzlichen Leitbild des Bausparens nicht widerspricht, wenn die Kosten, die für die Anwerbung neuer Kunden anfallen, von den neu in die Gemeinschaft eintretenden Bausparern zu tragen sind (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2010 – XI ZR 3/10 –, BGHZ 187, 360-379, Rn. 41 – 49).
29
Dieses ist jedoch nicht, wie die Beklagte meint, bei den Kontogebühren in der Darlehensphase entsprechend zu übertragen. Insoweit verweist die Beklagte ähnlich wie bei dem Erfordernis einer Abschlussgebühr darauf, dass dieses zum Erhalt des Bausparsystems notwendig sei. Dies überzeugt jedoch nicht. Denn gemäß § 1 Abs. 1 und Abs. 2 BSpkG erwirbt der Bausparer nach Leistung seiner Spareinlagen in das zweckgebundene Vermögen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines niedrig verzinslichen Bauspardarlehens aus dieser Zuteilungsmasse. Anders als die Abschlussgebühr, die einmalig und zu Vertragsbeginn anfällt und die damit jedenfalls im Zweifelsfall ohne eine vertragliche Gegenleistung der Beklagten deren Vertriebskosten abgelten soll, wird dies mit der – zumal bei der streitgegenständlichen Klausel erstmalig – erhobenen jährlichen Kontoführungsgebühr nicht verfolgt. Vielmehr sieht die Klausel dieses ausdrücklich als Gegenleistung für alle Leistungen, die für die Verschaffung der Anwartschaft auf das zinssichere Bauspardarlehen erforderlich sind, vor. Jedenfalls nach der für den Verbraucher günstigen Zweifelsregelung und dem Maßstab der kundenfeindlichsten Auslegung sind damit folglich keine Vertriebskosten erfasst. Es erscheint auch kaum darstellbar, dass eine Kontoführungsgebühr von 18 € jährlich in der nur wenige Jahre betragenden Ansparphase ebenso wie die anfänglich zu zahlende Abschlussgebühr, die in der Regel 1,0 bis 1,6 % der Bausparsumme und damit in der Regel mehrere 100 Euro beträgt, signifikant Auswirkungen auf die Akquise neuer Kunden hat und damit zu einem auch der Bausparergemeinschaft insgesamt dienenden Anwachsen der Verteilungsmasse führt. Auch führte die Erhebung einer Abschlussgebühr und die Erhebung einer Kontoführungsgebühr mit selbiger Zweckrichtung zu einer nicht nachvollziehbaren Kumulation, was im Umkehrschluss ebenfalls für eine andere Zweckrichtung dieser Kontoführungsgebühr spricht; dies gilt jedenfalls, wenn sie – wie bei anderen Verträgen der Beklagten – bereits anfänglich Vertragsbestandteil ist. Im Ergebnis werden durch die Kontoführungsgebühren in der Ansparphase ebenso wie in der Darlehensphase an sich von der Beklagten zu erbringende organisatorische Aufwendungen auf den anderen Vertragspartner abgewälzt. Während die Gutschrift auf einem Girokonto ein abstraktes Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis der Bank gegenüber dem Kunden i.S.d. §§ 780, 781 BGB bedeutet, verkörpert die Gutschrift bei Sparkonten lediglich die Dokumentation einer Darlehensforderung des Sparers und hat damit rein deklaratorische Wirkung. Aus der Buchung auf einem Sparkonto entsteht noch kein Vermögensvorteil des Sparers und verpflichtet auch nicht zu einer Auszahlung über den materiell-rechtlichen, also vertraglich begründeten Anspruch hinaus. Daher kann eine fehlerhafte Buchung auch jederzeit ohne Zustimmung des Sparers korrigiert werden. Dem Sparkonto liegt folglich gerade kein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter gemäß §§ 675 Abs. 1, 611 BGB und schon gar kein Zahlungsdiensterahmenvertrag i.S.d. § 675f Abs. 2 Satz 1 BGB wie beim Girokonto zugrunde. Tatsächlich erschöpfen sich die Leistungen einer Bausparkasse, zu denen sie gegenüber dem Bausparer während der Sparphase verpflichtet ist, in denselben Tätigkeiten, die auch bei sonstigen Sparverträgen anfallen, die nicht Bestandteil eines Kollektivs sind. Es werden die ratenweise geleisteten Spareinlagen auf dem als „Sparkonto“ bezeichneten Darlehenskonto verbucht. Allein bei Abschluss des Bausparvertrages und bei Übergang von der Ansparphase in die Darlehensphase wirken sich die Besonderheiten des Bausparens aus. Dies ist jedoch bei der insoweit zulässigen Abschlussgebühr zu berücksichtigen, nicht jedoch ebenfalls bei der mit anderer Zweckbestimmung erhobenen Kontoführungsgebühr, sei es nach oder vor Übergang in die Darlehensphase (Feldhusen, WM 2017, 1490, 1491).
30
Die Abweichungen der streitigen Klausel von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung benachteiligen die Vertragspartner der Beklagten auch unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners wird indiziert, wenn eine klauselmäßige Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gegeben ist. Demgegenüber bedarf es hinreichender Gründe, die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung gleichwohl als angemessen erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 09. Mai 2017 – XI ZR 308/15 –, Rn. 40, 41, BGHZ 215, 23-44, juris).
31
Solche gleichwohl für eine Angemessenheit sprechenden Gründe ergeben sich nicht daraus, dass gerade bei Bausparverträgen mit länger zurückliegendem Abschluss fortlaufend ein relativ hoher Zinssatz durch die Bausparkasse zu zahlen ist, der aktuell am Markt für vergleichbar sichere Anlagen nicht zu erhalten wäre. Denn zum einen entspricht es gerade nicht dem Zweck des Bausparens, einen fortlaufenden Sparvertrag zu erhalten. Zum anderen ist auch nicht nachvollziehbar, dass dieses notwendigerweise im Interesse des Bausparerkollektives durch eine neu eingeführte Kontoführungsgebühr kompensiert werden müsste. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte auch bei Neuabschlüssen mit entsprechend marktgerecht niedrigem Zinssatz durch – wenn auch hier nicht streitgegenständliche – Klauseln bereits anfänglich eine Kontoführungsgebühr neben der Abschlussgebühr vorsieht, was ebenfalls – anders als die anfängliche Abschlussgebühr – gegen diesen Kollektivgedanken bei der Erhebung spricht. Es besteht zudem auch keine grundsätzliche Notwendigkeit zu einer solchen nachträglichen Kompensation der geänderten Zinssituation am Markt. Denn der Beklagten ist es unbenommen, sich von solchen noch nicht voll besparten Verträgen durch Kündigung gemäß § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (jetzt: § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB) nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang des Darlehens zu lösen. Der vollständige Empfang entspricht hier dem Zeitpunkt der Zuteilungsreife (vgl. BGH, Versäumnisurteile vom 21. Februar 2017,
32
Az.: XI ZR 185/16 und XI ZR 272/16). Auch soweit der Bausparer durch Zurückhalten weiterer Sparbeiträge die Zuteilungsreife und damit den vollständigen Empfang des Darlehens gegenüber der Bausparkasse hinauszögerte, stünde der Bausparkasse ein Kündigungsrecht zu. Dies folgt bei den vorliegenden Altverträgen aus § 2 Abs. 3 ABB-C./V.. Danach kann dem Bausparer gekündigt werden, wenn er zwölf Regelsparbeiträge unter Anrechnung von Sonderzahlungen nicht geleistet hat und er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse zur Nachzahlung länger als drei Monate nicht nachgekommen ist.
33
(4) Dessen ungeachtet ist jedenfalls bei bestehenden Bausparverträgen eine Neueinführung solcher Kontoführungsgebühren über eine AGB-Klausel als unangemessene Benachteiligung unzulässig. Zwar ist es gerade bei Dauerschuldverhältnissen anerkannt und teilweise auch unerlässlich, dass entsprechende Vertragsanpassungen zu Preisnebenabreden möglich sind. In dieser Allgemeinheit würde es jedoch den Besonderheiten des Bausparvertrages nicht gerecht. Denn der Bausparvertrag ist in seinem Vertragszweck darauf gerichtet, ein relativ günstiges Bauspardarlehen in einem nicht von vornherein exakt bestimmbaren Zeitrahmen zu erhalten. Der Bausparkasse ist es untersagt, einen konkreten Zuteilungszeitpunkt vorab zu benennen. Die Situation ist folglich nicht mit einem Dauerschuldverhältnis zu vergleichen, wie es etwa bei einer auf unbestimmte Zeit angelegten Kontoverbindung bestünde. Dem Bausparer, der sich bei Abschluss des Vertrages auf sein verbrieftes, lediglich zu einem späteren Zeitpunkt umsetzbares Recht einstellt, wäre ein Wechsel des Anbieters folglich nicht ohne weiteres, insbesondere nicht ohne Inkaufnahme von Nachteilen möglich. Denn mit einem Anbieterwechsel könnte der Bausparer sein ursprüngliches Recht nicht in gleicher Art und Weise in Anspruch nehmen, weil regelmäßig die Zuteilungsreife weiter hinausgeschoben würde und nicht ohne Weiteres die bereits geleisteten Sparbeiträge als anfängliche Sonderzahlung möglich sind. Darüber hinaus fiele regelmäßig erneut die Abschlussgebühr an. Ein Bausparer ist folglich bei einem laufenden Vertrag nicht vergleichbar flexibel wie dies bei sonstigen Dauerschuldverhältnissen mit der Möglichkeit einer Vertragsbeendigung wäre. Der Bausparer, der unabhängig von der Inanspruchnahme des späteren Bauspardarlehens bereits bei Vertragsschluss eine sich an der Bausparsumme orientierende Abschlussgebühr entrichtet, braucht daher nicht damit zu rechnen, dass sein verbrieftes Recht durch weitere, zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbare Entgelte geschmälert wird. Dies ist offensichtlich unter der Annahme, dass eine bereits entrichtete anfängliche Abschlussgebühr nachfolgend erhöht würde, gilt aber auch, wenn andere bisher unentgeltlich erbrachte und von vornherein bei Vertragsschluss absehbare Leistungen wie vorliegend die Kontoführung im laufenden Vertrag künftig von einem Entgelt abhängig gemacht werden. Eine solche einseitige Leistungsbestimmung im laufenden Vertrag bedarf unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages ganz besonderer Umstände, die vorliegend nicht ersichtlich sind. Insbesondere ist nicht dargetan, dass unter Fortführung der Unentgeltlichkeit das System des Bausparvertrages in seiner Gänze gefährdet wäre. Es ist hierzu auf die vorstehenden Ausführungen und zu der Möglichkeit der etwaigen Vertragsbeendigung seitens der Bausparkasse zehn Jahre nach Zuteilungsreife oder durch Kündigung wegen fortlaufend nicht erbrachter Bausparbeiträge zu verweisen.
34
Eine Unangemessenheit eines solchen Entgeltes für bereits bei Vertragsschluss absehbare und ehemals unentgeltliche Leistungen wird auch nicht dadurch relativiert, dass die Beklagte zur Einbeziehung der neuen Klausel ihre Vertragspartner darauf hingewiesen hat, dass diese nur gelte, wenn gegen diese nicht widersprochen werde. Denn der Senat teilt die Einschätzung des Bundesgerichtshofes, dass Verbraucher typischerweise von diesem Recht des Widerspruches keinen Gebrauch machen und dadurch die AGB zunächst formal einbezogen werden, soweit sie nicht – in der Regel obergerichtlich festgestellt – unwirksam sind. Erfahrungsgemäß setzt sich der größte Teil von Verbrauchern nicht mit Vertragsanpassungen auseinander, die ihnen in der in der Klausel vorgesehenen Weise angesonnen werden. Sie werden deshalb regelmäßig in der Annahme, die Änderung werde „schon ihre Ordnung haben“ schweigen. Die Klausel mit Zustellungsfiktion läuft deshalb in der Praxis weitgehend auf eine einseitige, inhaltlich nicht eingegrenzte Änderungsbefugnis des Klauselverwenders hinaus (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 – III ZR 63/07 –, Rn. 32, juris).
35
bb) Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass auch die weitere Klausel in § 20 Abs. 3
36
„Sonstige Bedingungsänderungen bedürfen des Einverständnisses des Bausparers. Es gilt als erteilt, wenn der Bausparer der Änderung nicht binnen sechs Wochen nach Bekanntmachung in Textform widerspricht und bei Beginn der Frist auf die Bedeutung des unterlassenen Widerspruchs hingewiesen wurde“
37
mit der darin enthaltenen Zustimmungsfiktion unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Bausparvertrages unzulässig ist. Dies ist weniger Folge der beabsichtigten Änderung, sondern vielmehr Ausdruck grundsätzlicher Bedenken gegen eine solche Zustimmungsfiktion bei Bausparverträgen.
38
(1) Der Beklagten ist zwar darin zu folgen, dass diese Klausel nicht losgelöst von dem unverändert gebliebenen § 20 Abs. 2 ABB zu sehen, sondern einheitlich zu beurteilen ist. Insoweit ist auch zutreffend, dass die in Abs. 3 erwähnten „sonstigen Bedingungsänderungen“, die lediglich nach Zustimmung des Bausparers wirksam werdenden Änderungen, gerade nicht diejenigen sind, die gemäß Abs. 2 zustimmungsfrei, jedoch mit Zustimmung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht wirksam werden. Auch verstößt die Klausel nicht gegen § 308 Nr. 4 BGB und hält den Voraussetzungen des § 308 Nr. 5 BGB stand. Die Regelung ist jedoch im Rahmen von Bausparverträgen nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Einhaltung von § 308 Nr. 5 BGB schließt die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB nicht aus. Vielmehr müssen die vom Verwender beanspruchten Wirkungen der fingierten Erklärung den Kriterien dieser Bestimmungen standhalten (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 – III ZR 63/07 –, Rn. 28 – 31, juris).
39
§ 20 Abs. 3 ABB benachteiligt auch unter Berücksichtigung, dass keine einseitige Anpassungsbefugnis der Beklagten besteht, sondern Änderungen des Vertragsverhältnisses nur im Wege eines – gegebenenfalls fingierten – Konsenses zustande kommen sollen, die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Ergebnis dient die Klausel unter Berücksichtigung des Grundsatzes der kundenfeindlichsten Auslegung im Wesentlichen dem Zweck, eine Wirksamkeit gegenüber den Kunden zu erzielen, die an sich dieser Vertragsänderung nicht zustimmen würden, jedoch aus Nachlässigkeit dieser nicht widersprechen. Das Erfassen von an sich nicht zustimmungsbereiten, jedoch nachlässigen Vertragspartnern ist nicht stets ein Umstand, der bei jeder Klausel mit Zustimmungsfiktion zu deren Unwirksamkeit führte. Denn dieses führte entgegen der grundsätzlichen gesetzgeberischen Billigung solcher Klauseln stets zu einer so nicht gewollten Unwirksamkeit. Vielmehr kann dieses in der gebotenen Gesamtabwägung hinter die etwaig vorrangigen Interessen der Klauselverwenderin zurücktreten und eine Wirksamkeit rechtfertigen. Dieses vorrangige Interesse der Bausparkasse ist jedoch im Rahmen laufender Bausparverträge zu verneinen. Zunächst ist zwar zu berücksichtigen, dass es sich regelmäßig bei Bausparverträgen um Verträge mit langer Laufzeit handelt, bei denen mithin ein Bedürfnis nach Änderung der Vertragsgrundlagen und damit auch der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entstehen kann. Dies ist auch bei einem, wenn auch regelmäßig weniger dynamischen Bausparvertrag nicht grundsätzlich in Abrede zu nehmen. Vorliegend erhält jedoch die Klauselverwenderin durch die Zustimmungsfiktion keine besonderen Vorteile, die diese Fiktion unerlässlich erscheinen lassen. Geht man davon aus, dass tatsächlich nur diejenigen Vertragspartner des Klauselverwenders erfasst würden, die auch positiv einer solchen vertragsändernden Klausel zugestimmt hätten, bestünde kein Bedürfnis für eine die Zustimmung fingierende Abänderungsbefugnis. Denn auch in diesem Fall müsste die Beklagte als Verwenderin bei Einführung neuer Klauseln die Vertragspartner anschreiben, erhielte jedoch darauf eine positive Erklärung des Anderen. Auch wäre mit diesem Vorgehen kein besonderer Mehraufwand verbunden. Denn ebenso wie die Beklagte als Klauselverwenderin prüfen und berücksichtigen müsste, ob ein Widerspruch gegen die neuen Klauseln eingelegt wurde, müsste sie berücksichtigen, ob positive Erklärungen zu dieser Änderung vorlägen. Auch auf Grundlage der Zustimmungsfiktion ist sie demnach gehalten, die Vertragspartner dahingehend anzuschreiben, um ihnen die Änderungen mitzuteilen. Auch wird über diese Klausel keine Vereinheitlichung der Vertragsbedingungen erzielt. Sie muss ebenso wie bei einem ausdrücklichen Zustimmungserfordernis weiter berücksichtigen, dass einige Bausparer von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen und andere nicht. Schließlich verfügt die Beklagte – anders als Klauselverwender im Rahmen anderer Dauerschuldverhältnisse – über eine deutlich weiter reichende Abänderungsbefugnis und zwar über die nicht in Rede stehende Klausel des § 20 Abs. 2 ABB und die darin enthaltene einseitige Klauseländerung ohne Zustimmung des Anderen, mag § 20 Abs. 2 ABB auch andere wesentlichere Vertragsbestandteile erfassen. Ihr grundsätzlich bestehendes Bedürfnis nach Abänderung der laufenden Verträge ist folglich nicht abhängig von der Zustimmungsfiktion, sondern ist auf anderem, gleichwertigem und zum Teil sogar leichterem Weg ebenso zu erreichen.
40
Die Situation bei bestehenden Bausparverträgen ist demnach nicht gleichzusetzen mit anderen Dauerschuldverhältnissen wie etwa Stromlieferungsverträgen oder auch allgemeinen Bankgeschäften, insbesondere einem Girokontovertrag, die dynamischeren Änderungen unterliegen, ohne dass – wie bei einem Bausparvertrag – die Hauptleistung der Verwenderin (Bauspardarlehen zu festem Zinssatz) bereits frühzeitig fest vereinbart wurde und ohne dass eine Regelung entsprechend § 20 Abs. 2 ABB vorhanden ist. Insoweit bedarf es auch keines Vergleiches mit der Zustimmungsfiktion wie sie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken oder der Sparkassen vorgesehen ist. Denn diese berücksichtigen gerade nicht die Besonderheiten bei Bausparverträgen, die zwar typischerweise langläufig, jedoch bereits bei Abschluss auf eine spätere Leistung mit weitgehend bestimmtem Umfang (Verschaffung eines zinsgünstigen Bauspardarlehens) gerichtet sind. Anders als bei allgemeinen Bankgeschäften wie einem Girovertrag besteht auch für den Anderen bei einem Bausparvertrag nicht die Möglichkeit, sich ohne wesentliche Nachteile (s.o.) im Hinblick auf veränderte Allgemeine Geschäftsbedingungen von dem Vertrag loszusagen.
41
Schließlich erfolgt aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 9. Juli 1991 – XI ZR 72/90 keine andere Einschätzung. Der damalige XI. Senat des Bundesgerichtshofes war mit einer Klausel wie der Vorliegenden nicht befasst. Er hat ein auch vom hiesigen Senat nicht in Abrede genommenes Bedürfnis nach Abänderung bei laufenden Bausparverträgen gesehen, hatte jedoch allein über eine hier nicht im Streit stehende Klausel entsprechend der Klausel in § 20 Abs. 2 ABB der Beklagten zu entscheiden, mithin eine Abänderungsbefugnis ohne Zustimmung des Anderen unter Genehmigung der Aufsichtsbehörde.
42
b) Der sich aus §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG ergebende Anspruch auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klauseln erfasst auch den in Ziffer 2. des angefochtenen Urteils tenorierten Anspruch des Klägers, wonach der Beklagten untersagt wird, ein entsprechendes Schreiben zur Einführung der Kontoführungsgebühr zukünftig zu versenden.
43
c) Über den Unterlassungsanspruch hinaus hat der Kläger einen Folgenbeseitigungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3a UWG, darauf gerichtet, dass die Beklagte die negativen Auswirkungen ihrer Schreiben zur Einführung bzw. Änderung der neuen Klausel beseitigt, soweit sie bereits die Kontoführungsgebühr aufgrund der unzulässigen Klausel eingezogen hat.
44
Zutreffend verweist die Berufung darauf, dass der Folgenbeseitigungsanspruch keine zwingende und erst recht keine voraussetzungslose Entscheidung bei festgestellter Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen darstellt. Die Voraussetzungen sind jedoch vorliegend gegeben. Die Vorschriften über die Kontrolle unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen gemäß § 1 UKlaG und des Lauterkeitsrechtes sind nebeneinander anwendbar, so dass unerheblich ist, dass § 1 UKlaG keinen Folgenbeseitigungsanspruch zu begründen vermag. Dieser folgt aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG, wobei den qualifizierten Einrichtungen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG die in § 8 Abs. 1 UWG geregelten Ansprüche kraft Gesetzes zustehen. (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2017 – I ZR 184/15 –, juris)
45
Die bloße Unwirksamkeit einer Klausel genügt unter Berücksichtigung der sich vom UKlaG gegenüber dem UWG unterscheidenden Intention für einen Folgenbeseitigungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG jedoch nicht. Es kommt vielmehr auf den Gebrauch der unwirksamen Klausel und dessen Folgen nebst Umfang der Beeinträchtigung an. Die Beklagte hat, aus ihrer Sicht nachvollziehbar, die Klausel bereits derart in den Verkehr gebracht, dass sie die in ihrer Anzahl nicht unerheblichen Vertragspartner angeschrieben hat und die Einziehung der neu eingeführten Kontogebühr angekündigt und mittlerweile für zwei Jahre umgesetzt hat. Es handelt sich folglich nicht um eine Klausel, die zurzeit keine oder allenfalls geringe Auswirkungen auf zudem wenige Vertragspartner der Beklagten hätten. Diese damit bestehende und einen Folgenbeseitigungsanspruch rechtfertigende Intensität gilt umso mehr, als die vermeintliche Wirksamkeit der Klausel nicht etwa auf einer Zustimmung der Vertragspartner beruht, sondern unter Bezugnahme auf die Zustimmungsfiktion durch Stillschweigen vermeintlich wirksam wurde. Es ist auch nicht von der Beklagten dargetan, dass sie anderweitig die Folgen der von ihr vermeintlich als wirksam erachteten Klausel beseitigt hat. Da der Beseitigungsanspruch die Abwehr einer bereits eingetretenen, aber fortwirkenden Beeinträchtigung zum Gegenstand hat, führt der Wegfall des Störungszustands zum Erlöschen des Anspruchs. Fällt der Störungszustand während des Prozesses in den Tatsacheninstanzen weg, weil beispielsweise der Beklagte von sich aus hinreichende Beseitigungshandlungen vornimmt, wird der auf Beseitigung gerichtete Antrag unbegründet, auch wenn der Kläger die Verfahrensdauer nicht zu vertreten hat (BGH, a.a.O.). Dies ist indes vorliegend nicht der Fall.
46
Der Folgenbeseitigungsanspruch erweist sich auch in dem von dem Kläger beantragten und vom Landgericht tenorierten Umfang als verhältnismäßig. Denn der Anspruch ist dahingehend beschränkt, dass nur den Vertragspartnern der Beklagten die Unwirksamkeit der Klausel mitgeteilt werden muss, denen das Schreiben zugesandt wurde und auch nur diejenigen erfasst werden, die nicht widersprochen hatten, mithin den tatsächlichen Folgen der unwirksamen Klausel und der dazu in den Verkehr gesetzten Schreiben der Beklagten ausgesetzt sind. Darüber hinaus ist berücksichtigt, dass dem Klauselverwender weitgehend die Umsetzung der Folgenbeseitigung überlassen bleibt, wenn der Beklagten ermöglicht wird, lediglich die von ihr eingezogenen Kontoführungsgebühren zuzüglich Zinsen zurückzuerstatten, ohne dass es eines weiteren Schreibens dazu bedarf.
47
c) Der Kläger kann schließlich vorgerichtliche Abmahnkosten in Höhe von angemessenen 214 € ersetzt verlangen. Qualifizierten Einrichtungen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG steht gemäß § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ein Anspruch auf Ersatz der für eine Abmahnung erforderlichen Aufwendungen zu.

III.
48
Die Beklagte erhält Gelegenheit, zur beabsichtigten Zurückweisung des Rechtsmittels binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen oder auch, insbesondere zur Vermeidung weiterer Kosten, die Berufung zurückzunehmen.