Marktleiter als leitender Angestellter

(Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25.06.2019 – 6 TaBV 4/19)

Tenor

I. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Trier vom 22. November 2018 – Az.: 3 BV 14/18 – wird zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

A

Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin macht die Unwirksamkeit einer am 06. und 07. März 2018 im Betrieb der Arbeitgeberin in T. durchgeführten Wahl geltend, aus der der zu 2) beteiligte Betriebsrat hervorging.

Die Antragstellerin zu 1) (Arbeitgeberin) betreibt bundesweit Warenhäuser im Einzelhandel, ua. in T.. Der Beteiligte zu 2) ist der dort gewählte Betriebsrat (Betriebsrat).

Die Arbeitgeberin beschäftigte im Zeitraum Januar 2017 bis März 2018 im Betrieb T. einschließlich der Langzeiterkrankten S.-K., W. und K. 82 Stammarbeitnehmer. Nicht berücksichtigt ist hierbei die Mitarbeiterin U.K., die sich bis zum Zeitpunkt der Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses Ende März 2018 in der Freistellungsphase ihrer Altersteilzeit befand.

Zu Beginn des Jahres 2018 entschied die Arbeitgeberin, im Betrieb T. den Bereich Süßwaren mit den Mitarbeiterinnen Wa. und We. aufzustocken. Zur Abdeckung einer Vakanz von 50 Stunden pro Monat wurde ab 09. April 2018 die Mitarbeiterin Cr. eingestellt. Für die im Oktober 2017 ausgeschiedene Mitarbeiterin L. plante die Arbeitgeberin – die ursprünglich die Einstellung von zwei Mitarbeitern vorgesehen hatte – für den entstandenen Gesamtbedarf von 90 Stunden pro Monat zuletzt lediglich die Einstellung eines Mitarbeiters als Ersatz; die Abdeckung des Bedarfs erfolgte zunächst vom 01. Februar 2018 bis 31. März 2018 durch den Mitarbeiter M., nach dessen Ausscheiden durch die Mitarbeiterin Ke.. Der Bereich WST wurden um die Mitarbeiter P. und Le. aufgestockt. Zum 01. September 2018 wurde ein neuer Auszubildender eingestellt. Der im Betrieb T. gebildete Wahlvorstand war zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens am 23. Januar 2018 über die vorgenannten geplanten Personalmaßnahmen der Arbeitgeberin im Wesentlichen informiert; zwischen den Beteiligten ist lediglich umstritten, zu welchem Zeitpunkt der Wahlvorstand von den geänderten Plänen hinsichtlich der Nachbesetzung der Stelle L erfahren hat.

Bei der Arbeitgeberin wurden im Betrieb T. im Zeitraum Januar 2017 bis März 2018 wie folgt Aushilfen nach Kopfzahl beschäftigt:

Der Mitarbeiter Kr., der im Dezember 2017 als Aushilfe tätig geworden war, wurde von Januar bis März 2018 im Rahmen eines Zeitvertrags als Ersatz für die die Mitarbeiterin W.-K. im Bereich WST beschäftigt, die zum Januar 2018 – zunächst vorübergehend – als Ersatz für eine ausgeschiedene Fremdkraft (F.) in den Verkauf versetzt worden war. Ende Februar 2018 entschied die Arbeitgeberin, die Mitarbeiterin W.-S. im Verkauf zu belassen und nach Ausscheiden des Mitarbeiters Kr. in der Abteilung WST ab 01. April 2018 die Arbeitszeit der Mitarbeiter S. und Le. aufzustocken und die Mitarbeiterin B. zeitlich befristet für die Zeit vom 11. April bis 30. September 2018 einzustellen, was auch umgesetzt wurde.

Im Zeitraum vom 01. Januar 2017 bis 31. März 2018 hat die Arbeitgeberin im Betrieb T. Leiharbeitnehmer wie folgt eingesetzt:

Die Leiharbeitnehmer wurden in den einzelnen Monaten jeweils nur tage-, teilweise auch nur stundenweise beschäftigt (vgl. Bl. 99 f. d. A.), der längste Einsatz eines Leiharbeitnehmers in 2017 betrug elf Tage, die jedoch nicht durchgehend absolviert wurden.

Im Rahmen der Vorbereitung der Betriebsratswahl 2018 vertraten Wahlvorstand und Arbeitgeberin unterschiedliche Auffassungen zur Betriebsgröße und der sich hieraus ergebenden Zahl zu wählender Betriebsratsmitglieder. Im Wahlausschreiben vom 23. Januar 2018 ging der Wahlvorstand von einer Betriebsgröße von mehr als 100 Arbeitnehmern aus, weswegen der zu wählende Betriebsrat aus sieben Mitgliedern zu bestehen habe. Nachdem der Verbundpersonalleiter Sp. und der Filialgeschäftsführer Wr. den Wahlvorstand am 29. Januar 2018 darauf hingewiesen hatten, dass aus Sicht der Arbeitgeberin die Betriebsgröße lediglich die Wahl von fünf Betriebsratsmitgliedern rechtfertige, erläuterte der Wahlvorstand per E-Mail vom gleichen Tag seine Sichtweise zur Betriebsgröße genauer (Bl. 34 f. d. A.) und teilte mit, bei 83 Beschäftigten als Ausgangslage und im Einzelnen benannten weiteren Mitarbeitern als „in der Regel Beschäftigten“ werde die Grenze von 100 Mitarbeitern überschritten. Mit Schreiben vom 02. Februar 2018 legte die Arbeitgeberin Einspruch gegen Wahlausschreiben und Wählerliste ein (Bl. 37 ff. d. A.) und begründete im Einzelnen unter Berücksichtigung der vom Wahlvorstand genannten Mitarbeiter, warum sie bei der Ermittlung der Betriebsgröße von maximal 89 Mitarbeitern ausgehe. Wegen der Einzelheiten der in den Schreiben der Beteiligten ausgetauschten Auffassungen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Betriebsratswahl fand am 06. und 07. März 2018 statt. Es wurde ein aus sieben Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt. Das Wahlergebnis wurde am 13. März 2018 nach der konstituierenden Sitzung des Betriebsrats bekannt gegeben.

Die Arbeitgeberin hat mit am gleichen Tag beim Arbeitsgericht Trier eingegangener Antragsschrift vom 20. März 2018, die dem Betriebsrat am 26. März 2018 zugestellt worden ist, die Betriebsratswahl angefochten.

Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, bei der Wahl sei gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens verstoßen worden, weil der Wahlvorstand die Zahl der nach § 9 BetrVG zur Ermittlung der Betriebsgröße zu berücksichtigenden „in der Regel“ Beschäftigten verkannt habe. Tatsächlich beschäftige sie regelmäßig deutlich unter 100 Mitarbeiter, weshalb nur ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat habe gewählt werden dürfen. Zu den 82 Stammbeschäftigten (ohne die nicht zu berücksichtigende Mitarbeiterin U.K.) seien nur die Mitarbeiter Wa., We., Cr., ein Azubi und nur ein Mitarbeiter für die ausgeschiedene Mitarbeiterin L hinzuzuzählen, nachdem mit Schreiben vom 02. Februar 2018 nach vorheriger mündlicher Auskunft schriftlich klar gestellt worden sei, dass nicht zwei Mitarbeiter für den Bedarf von 90 Stunden pro Monat eingestellt werden sollten. Der für die zunächst nur vorübergehend in den Verkauf versetzte Zeugin W.-S. beschäftigte Mitarbeiter Kr. sei hingegen nicht hinzuzuzählen, da erst Ende Februar 2018 über die weiteren Entwicklungen zu den Mitarbeitern W.-S., S., Le. und B. im Verkauf entschieden worden sei. Die mit der Antragsschrift unter I a) im Einzelnen auch nach Einsatzmonaten benannten Aushilfen (Bl. 28 f. d. A.) seien größtenteils als Saisonaushilfen Weihnachten (Dezember 2017) /Karneval (Januar/Februar 2017/2018) eingesetzt worden und daher nicht als in der Regel Beschäftigte zu berücksichtigen. Im Übrigen seien nur die Aushilfen N., Ö. und Sch. länger als sechs Monate beschäftigt worden. Auch die unter I c) in der Antragsschrift im Einzelnen benannten befristet Beschäftigten bzw. Aushilfen (Bl. 29 f. d. A.) seien im Rahmen ihrer Vertretungstätigkeit zur Abdeckung eines vorübergehenden Bedarfs bzw. als Vertretung für Langzeitkranke aus den gleichen Gründen nicht als in der Regel Beschäftigte berücksichtigungsfähig. Dies gelte ua. für die Aushilfe N., die im Januar, Februar, April, Mai, Juni, Dezember 2017 und Januar und Februar 2018 auch als Ersatz für die langzeiterkrankten Mitarbeiterinnen W. und K. beschäftigt worden sei, für die Mitarbeiterin Öz., die im Januar, Februar, April, Mai, Juni, August, September und Dezember 2017 auch als Ersatz für die langzeiterkrankten Mitarbeiterinnen W. und K. eingesetzt worden sei und für die Mitarbeiterin Sch., welche im Januar, Februar, März, April, Mai, Juni, Juli, August, September, Dezember 2017, Januar und Februar 2018, zunächst Aushilfe, dann mit einem Zeitvertrag als Ersatz für die langzeiterkrankten Mitarbeiterinnen W. und K. gearbeitet habe. Die die Langzeiterkrankte S.-K. vertretenden Mitarbeiter B., Kö. und S. seien als Krankheitsersatz im Rahmen befristeter Verträge aus den gleichen Gründen nicht mitzurechnen. Insgesamt seien damit im Januar 2018 87 und im Februar 2018 88 in der Regel beschäftigte Mitarbeiter zu berücksichtigen (vgl. Anlage AST 6 (Bl. 107 f. d. A.). Von den nur tageweise eingesetzten, im Einzelnen benannten Leiharbeitnehmern (vgl. Bl. 117 ff. d. A.) sei kein einziger mindestens sechs Monate beschäftigt worden. Diese würden in der Weihnachtszeit eingesetzt, wenn die Geschenkverpackung angeboten werde, wobei jedes Jahr neu entschieden werde, ob man sich dies leiste. Die übrigen Spekulationen des Beteiligten zu 2) seien unsubstantiiert und unerheblich.

Die Arbeitgeberin hat erstinstanzlich beantragt,

Der Betriebsrat hat beantragt,

Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, bei im Dezember beschäftigten 116 Arbeitnehmern zuzüglich acht Leiharbeitnehmern, im Januar 2018 beschäftigten 98 Arbeitnehmern zuzüglich vier Leiharbeitnehmern und im Februar 2018 beschäftigten 103 Arbeitnehmern zuzüglich sechs Leiharbeitnehmern seien aus seiner Sicht mehr als 100 Mitarbeiter in den letzten drei Monaten vor der Betriebsratswahl beschäftigt worden, weshalb er von einer Betriebsgröße von über 100 Mitarbeitern ausgegangen sei. Zu 83 Stammbeschäftigten seien die Mitarbeiter Wa. und We. (Süßwaren) und ein weiterer Mitarbeiter zu addieren, der im Dekorationsbereich für 50 Stunden eingestellt werden solle. Weiter seien zu berücksichtigen die beiden Mitarbeiter, die zunächst als Ersatz für die ausgeschiedene Frau L hätten beschäftigt werden sollen, sowie die Mitarbeiter P., Le. und Kr.. Für die langzeiterkrankte Frau So. seien die drei Mitarbeiter B., Kö. und S. zu addieren, die nicht ständig, sondern nur zeitweilig für die Dauer der Erkrankung von Frau S.-K. beschäftigt würden. Da die Mitarbeiterin langzeiterkrankt sei, seien die Mitarbeiter für längere Dauer beschäftigt und mitzurechnen. Hinzu kämen der Azubi und durchschnittlich vier Aushilfen an der Kasse, mit denen die Arbeitgeberin regelmäßig bei Bedarf schriftliche Arbeitsverträge schließe. Auch die durchschnittlich eingesetzten Leiharbeitnehmer, die der Betriebsrat zumindest mit zwei Mitarbeitern berücksichtigt habe, seien mitzuzählen. Ebenfalls sei Ersatz für ausscheidende Rentner zu berücksichtigen gewesen, wie dies in der Vergangenheit üblich gewesen sei zwei von drei Kollegen. Der Wahlvorstand habe insoweit einen gewissen Ermessensspielraum, den er nicht überschritten habe.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 22. November 2018 die angefochtene Betriebsratswahl für unwirksam erklärt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der zulässige Antrag sei begründet, da durch die Wahl eines siebenköpfigen Betriebsrates gegen § 9 Satz 1 BetrVG als wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens verstoßen worden sei, weil die Arbeitgeberin „in der Regel“ lediglich 95 und damit nicht mehr als 100 Arbeitnehmer beschäftige und nur fünf Betriebsratsmitglieder hätten gewählt werden dürfen. Da durch die Wahl der falschen Anzahl von Betriebsratsmitgliedern das Wahlergebnis beeinflusst worden sei, sei die Wahl unwirksam. Nichtig sei die Wahl hingegen nicht. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf S. 6 bis 13 der erstinstanzlichen Entscheidung (Bl. 136 ff. d. A.) Bezug genommen.

Der Betriebsrat hat gegen den seinen Prozessbevollmächtigten am 18. Januar 2019 zugestellten Beschluss mit am 29. Januar 2019 beim Landesarbeitsgericht eingehendem Schriftsatz vom 28. Januar 2019 Beschwerde eingelegt und diese innerhalb verlängerter Beschwerdebegründungsfrist mit Schriftsatz vom 18. April 2019, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Der Betriebsrat macht zur Begründung seiner Beschwerde nach Maßgabe seiner Beschwerdebegründungsschrift vom 18. April 2019, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 167 ff. d. A. ergänzend Bezug genommen wird, zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,

die Entscheidung zur Nichtberücksichtigung der Mitarbeiterin U.K. sei wegen fortbestehender Bindung an den Betrieb in der Freistellungsphase falsch. Zusätzlich zu den korrekt berücksichtigten Mitarbeitern Wa., We., Cr., P., Le., zwei weiteren Arbeitnehmern und den vier Aushilfen sei neben Herrn Kr. auch Frau B. zu berücksichtigen, da ersterer bereits in der Abteilung WST beschäftigt gewesen sei und zum Zeitpunkt der Wahlausschreibung aus Sicht des Wahlvorstandes klar festgestanden habe, dass die Abteilung unterbesetzt sei und es zu weiteren Einstellungen kommen solle, die sich durch die Mitarbeiterin B. realisiert habe. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien wegen der hohen Zahl der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Zeitraum von November 2017 bis Februar 2018 (vier bis acht) eine Prognoseentscheidung zu treffen und trotz des nur tageweisen Einsatzes aufgrund der Vielzahl der Einsätze zwei weitere Arbeitnehmer zu berücksichtigen gewesen. Schließlich liege es im pflichtgemäßen Ermessen des Wahlvorstandes, davon ausgehen zu können, dass bei Anstellung von drei Mitarbeitern (B., Kö. und S.) für eine Mitarbeiterin diese drei Mitarbeiter langfristig weiterbeschäftigt würden.

Der Betriebsrat beantragt,

Die Arbeitgeberin beantragt,

Die Arbeitgeberin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts zweitinstanzlich nach Maßgabe ihrer Beschwerdeerwiderung vom 22. Mai 2019 (Bl. 181 ff. d. A.), wegen deren Einzelheiten auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, auch unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags wie folgt:

Das Arbeitsgericht habe die Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter recht großzügig zugunsten des Betriebsrats bemessen; dennoch liege die Zahl mit 95 deutlich unter dem Schwellenwert von mehr als 100. Zu Recht sei die Mitarbeiterin U.K. nicht berücksichtigt worden. Als Ersatz für Frau L sei nur ein Mitarbeiter anzusetzen, nachdem bereits vor Erlass des Wahlausschreibens mündlich erläutert worden sei, dass entgegen ursprünglicher Planung nicht zwei Mitarbeiter als Ersatz eingestellt werden sollten (Zeugnis Wr.). Erst nach Ausscheiden von Herrn Kr., der nur im Dezember 2017 einen Monat als Saison-Aushilfe und danach zeitlich befristet zunächst bis Ende Februar 2018 und schließlich bis 31. März 2018 beschäftigt worden, sei Ende Februar 2018 entschieden worden, die Mitarbeiterin W.-S. weiter im Verkauf zu belassen; die zeitlich befristete Neueinstellung ab 11. April 2018 bis 30. September 2018 von Frau B. sei erst nach Ausscheiden des Mitarbeiters Kr. erfolgt. Die Aushilfen seien allesamt nur für einen sehr kurzen Zeitraum für das Weihnachtsgeschäft und/ oder das Karnevalsgeschäft eingesetzt worden, lediglich die Mitarbeiter N., Öz. und Sch. seien mindestens in sechs Monaten eingesetzt worden und hätten zu einem späteren Zeitpunkt einen befristeten Vertrag erhalten. Insgesamt seien maximal drei Aushilfskräfte zu berücksichtigen, nicht aber ein Durchschnitt von 3,33 Aushilfskräften, die dann insgesamt auf vier Kräfte aufgerundet werden dürften. Zu Recht habe das Arbeitsgericht keinen der Leiharbeitnehmer für die Betriebsgröße berücksichtigt, da diese nur tageweise und daher nicht „in der Regel“ beschäftigt seien.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird ergänzend auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 25. Juni 2019 Bezug genommen.

B

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

I. Die Beschwerde ist zulässig. Der Betriebsrat hat die nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung am 18. Januar 2019 mit am 29. Januar 2019 bei Gericht eingehendem Schriftsatz vom 28. Januar 2019 form- und fristgerecht eingelegt (§ 87 Abs. 2, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und sie innerhalb verlängerter Beschwerdebegründungsfrist mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 18. April 2019 rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 87 Abs. 2, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

II. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Betriebsratswahl mit sorgfältiger Begründung zu Recht gemäß § 19 BetrVG für unwirksam erklärt.

1. Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Wahl des Betriebsrats beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Zur Anfechtung berechtigt sind nach § 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mindestens drei Wahlberechtigte, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeitgeber. Die Wahlanfechtung ist nach § 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig.

2. Die formellen Voraussetzungen der Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 2 BetrVG sind erfüllt. Die Arbeitgeberin ist berechtigt, die Betriebsratswahl anzufechten (§ 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Mit am 20. März 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenem und dem Betriebsrat alsbald zugestelltem Antrag hat die Arbeitgeberin die Frist von zwei Wochen nach der Bekanntmachung des Wahlergebnisses am 13. März 2018 eingehalten (§ 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 222 Abs. 1 ZPO, § 167 ZPO).

3. Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Anfechtung der Betriebsratswahl vom 06. und 07. März 2018 sind gegeben. Bei der Wahl wurde gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen, wodurch das nicht korrigierbare Wahlergebnis beeinflusst wurde. Es wurde zu Unrecht ein aus sieben Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt, da die Arbeitgeberin in ihrem Betrieb in der Regel nicht mindestens 101 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Betriebsrat durfte zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens – vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt – jedenfalls nicht von einer höheren Zahl in der Regel beschäftigter Mitarbeiter als 95 ausgehen. Nach § 9 Abs. 1 BetrVG hätte daher nur ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt werden dürfen.

3.1. Für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder ist nach § 9 BetrVG die Zahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer maßgebend. Das ist die Arbeitnehmerzahl, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Bei der Feststellung der Arbeitnehmerzahl hat der Wahlvorstand nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen; maßgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens (BAG 15. März 2006 – 7 ABR 39/05 – Rn. 13, zitiert nach juris). Da insbesondere in größeren Betrieben und in Betrieben, die regelmäßig mit Aushilfskräften arbeiten, eine genaue Bestimmung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl kaum möglich ist, weil sie nicht durch einfaches Abzählen der zufälligen Beschäftigtenzahl am Tag des Erlasses des Wahlausschreibens ermittelt werden kann, sondern es vielmehr eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und einer Einschätzung der zukünftigen Entwicklung bedarf, ist dem Wahlvorstand gerade in den Grenzfällen des § 9 BetrVG ein gewisser Beurteilungsspielraum im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens einzuräumen (BAG 12. Oktober 1976 – 1 ABR 1/76 – Rn. 30, zitiert nach juris).

3.2. Ausgehend hiervon hat der Betriebsrat auch unter Berücksichtigung des ihm zustehenden Ermessens zu Unrecht eine Beschäftigtenzahl in der Filiale T. von jedenfalls 101 angenommen.

a) In der Filiale T. der Arbeitgeberin sind – einschließlich der langzeiterkrankten Mitarbeiter – regelmäßig 82 Stammbeschäftigte tätig. Zutreffend hat das Arbeitsgericht die Mitarbeiterin U.K. bei der für die Anzahl der Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nicht berücksichtigt, da diese sich zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens und der Betriebsratswahl in der Freistellungsphase ihrer Altersteilzeit befand, daher nicht mehr in die Betriebsorganisation eingegliedert war und ihre Rückkehr nicht zu erwarten stand (vgl. BAG 16. April 2003 – 7 ABR 53/02 – Rn. 22, zitiert nach juris). Zur Stammbelegschaft hinzuzurechnen sind hingegen die von der Arbeitgeberin unstreitig für das Jahr 2018 geplanten bzw. bereits vorgenommenen sechs Neueinstellungen (Wa., We., Cr., P., Le. und ein Auszubildender).

b) Keine Berücksichtigung bei der regelmäßigen Beschäftigtenzahl der Filiale T. konnten die die langzeiterkrankte Beschäftigte S.-K. im Rahmen befristeter Beschäftigungsverhältnisse vertretenden Mitarbeiter B., Kö. und S. finden. Bei der befristeten Einstellung von Vertretungskräften für zeitweilig ausfallendes Stammpersonal sind nicht sowohl die Stammarbeitnehmer als auch die Vertretungskräfte als in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer des Betriebs iSv. § 9 BetrVG zu berücksichtigen; da für den Betrieb kennzeichnend ist nur die Beschäftigung entweder der Stammarbeitnehmer oder der Vertretungskräfte (BAG 15. März 2006 – Rn. 14, zitiert nach juris). Aufgrund welcher konkreter Anhaltspunkte der Wahlvorstand hätte davon ausgehen dürfen, dass die drei genannten Mitarbeiter nach den arbeitgeberseitigen Planungen unabhängig vom Vertretungsbedarf dauerhaft eingesetzt werden würden, hat der Betriebsrat nicht dargetan.

c) Ebenfalls nicht hinzuzuzählen waren von der Arbeitgeberin eingesetzte Leiharbeitnehmer. Auch wenn der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Festlegung der Anzahl zu wählender Betriebsratsmitglieder deren fehlende Beschäftigungsverhältnisse zum Entleiherbetrieb grundsätzlich nicht entgegenstehen, sind nur im Entleiherbetrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Größe des Betriebsrats zu berücksichtigen (vgl. BAG 13. März 2013 – 7 ABR 69/11 – Rn. 21 ff. d. A.). Um solche Leiharbeitnehmer handelt es sich bei den von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmern nicht, da diese unstreitig lediglich tage- oder sogar nur stundenweise herangezogen worden sind. Erfolgt eine Beschäftigung nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres erfolgt (vgl. BAG 07. Mai 2008 – 7 ABR 17/07 – Rn. 17, mwN, zitiert nach juris). Maßgeblich ist, ob eine bestimmte Anzahl von – nicht notwendig personenidentischen (LAG Düsseldorf 26. September 1990 – 12 TaBV 74/90DB 1991, 238 f.; GK-BetrVG-Jacobs 11. Aufl. § 9 Rn. 20) – Mitarbeitern regelmäßig für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten im Jahr beschäftigt worden ist und auch mit einer derartigen Beschäftigung in Zukunft gerechnet werden kann (vgl. BAG 12. Oktober 1976 – 1 ABR 1/76 – Rn. 29, zitiert nach juris). Angesichts dieser Vorgaben genügt die lediglich stunden- oder tageweise Beschäftigung von Leiharbeitnehmern deren Beschäftigung einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten im Jahr nicht annähernd erreicht, nicht, um sie als regelmäßig Beschäftigte im Rahmen von § 9 BetrVG berücksichtigen zu können (vgl. zu befristeten Tagesaushilfen: BAG 07. Mai 2008 – 7 ABR 17/07 – Rn. 19, zitiert nach juris).

d) Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Teil der von der Arbeitgeberin beschäftigten Aushilfen im Rahmen der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nach § 9 BetrVG anzurechnen sind. Ausgehend von den unter B II 3.2. c) dargestellten Erwägungen ist darauf abzustellen, welche Anzahl von Aushilfen regelmäßig für einen Zeitraum von mindestens sechs Monaten im Jahr beschäftigt worden ist, mit deren Beschäftigung in Zukunft gerechnet werden kann. Zu Recht hat das Arbeitsgericht hierbei die saisonalen Aushilfen für das Weihnachts- und Karnevalsgeschäft in den Monaten Dezember, Januar und Februar außer Acht gelassen. Bei Saisonbetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf haben, zählen für diese Zeit vorübergehend eingestellte Arbeitnehmer nicht zu den in der Regel Beschäftigten (BAG 16. November 2004 – 1 AZR 642/03 – Rn. 13, mwN, zitiert nach juris). Ungeachtet dessen hat die Beklagte jedoch auch in den übrigen elf Monaten (im Zeitraum Januar 2017 bis März 2018) insgesamt 35 Aushilfen beschäftigt, einschließlich der Mitarbeiter Sch., N. und Ö., bei denen der Umfang der nicht berücksichtigungsfähigen Vertretungstätigkeit für die Langzeiterkrankten W. und K., welche sie nach Angaben der Arbeitgeberin „auch“ verrichtet haben, nicht klar abgegrenzt war und die die Beschwerdekammer daher mitgezählt hat. Vor diesem Hintergrund erscheint jedenfalls der Ansatz von drei berücksichtigungsfähigen Arbeitnehmern bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nach § 9 BetrVG gerechtfertigt.

e) Hinsichtlich des Ersatzes für die im Oktober 2017 ausgeschiedene Mitarbeiterin L kommt es maßgeblich darauf an, ob der Wahlvorstand zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens bereits darüber in Kenntnis gesetzt war, dass statt ursprünglich geplanter zwei Mitarbeiter nunmehr doch nur ein Mitarbeiter als Ersatz eingestellt werden sollte. Ebenso relevant ist es für die Frage der Berücksichtigungsfähigkeit eines Ersatzes für die weggefallene externe F.-Kraft, ob der Wahlvorstand damit rechnen konnte, dass diese durch eine Mitarbeiterin/ einen Mitarbeiter im Anstellungsverhältnis ersetzt werden würde, wobei zu keinem Zeitpunkt parallel zwei Mitarbeiter, sondern nacheinander der Zeuge Kr. und danach ab April 2018 die Zeugin B. eingesetzt wurden, weshalb maximal ein Arbeitnehmer iSd. des § 9 BetrVG anzusetzen wäre. Selbst wenn man zu Gunsten des Betriebsrats unterstellt, dass der Wahlvorstand für den Ersatz L zwei und als Ersatz für die weggefallene externe Kraft einen Arbeitnehmer bei der Beschäftigungsstärke anrechnen durfte, summiert sich die Gesamtbelegschaftszahl auf insgesamt auf 94, bei Berücksichtigung einer weiteren Aushilfe wegen des überschrittenen Durchschnittswertes von 3 auf maximal 95 Beschäftigte. Nachdem der Betriebsrat nicht vorgetragen hat, mit welchen weiteren regelmäßigen Beschäftigten konkret zu rechnen war, ist der Schwellenwert von 101 iSd. § 9 BetrVG nicht erreicht.

3.3. Durch den Verstoß gegen § 9 BetrVG wurde das Wahlergebnis beeinflusst, da ein aus sieben Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt wurde, obwohl nur ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat hätte gewählt werden dürfen. Eine Korrektur des Wahlergebnisses ist nicht möglich. Der Verstoß gegen § 9 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der Wahl.

C

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.