Mitarbeiter benachteiligt bei Versetzung vom Außen- in den technischen Innendienst…

(ArbG Krefeld, Beschluss vom 31.01.2019, 1 BV 26/18)

Leitsätze

Ein nicht gerechtfertigter Nachteil gem. § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG liegt vor, wenn ein für den Außendienst eingestellter Kundendiensttechniker in den Innendienst am Betriebssitz in der Nachbarstadt des Wohnorts versetzt werden soll und der Arbeitsvertrag eine entsprechende Versetzungsmöglichkeit ausschließt (Anschluss an BAG 09.05.2006, Az. 9 AZR 424/15).

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I. Die Parteien streiten über die Ersetzung einer verweigerten Zustimmung.

Die antragstellende Arbeitgeberin vertreibt und unterhält bundesweit Schnellfotoautomaten. Der Beteiligte zu 2) ist der bei ihr gewählte Betriebsrat.

Mit ihrem Arbeitnehmer S. (im Folgenden: „Mitarbeiter“) vereinbarte die Arbeitgeberin im Arbeitsvertrag vom 13.11.1984 u. a. Nachstehendes:

„Herr … verpflichtet sich, alle ihm/ihr übertragenen Arbeiten gewissenhaft und sorgfältig auszuführen und auf Anordnung der Betriebsleitung auch andere Arbeiten zu übernehmen sowie sich in andere Abteilungen des Betriebes oder andere Niederlassungen des/der Arbeitgebers/innen versetzen zu lassen.“

Zudem wurde die Geltung der Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen vereinbart. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf die Anlage A 2 zur Antragsschrift (Bl. 7 bis 10 der Akte) Bezug genommen.

In einer Tätigkeitsbeschreibung für den Arbeitnehmer vom 07.02.1989 lautete es wie folgt:

„Sein Tätigkeitsbereich liegt im Zusammenbau unserer Fotoautomaten und deren kompletten elektrischen Einrichtungen.“

Zudem wurde dem Kläger später bestätigt, vom 30.03. bis 31.07.1992 im Lager in U. eingesetzt gewesen zu sein.

Aufgabe des Mitarbeiters war zuletzt seit vielen Jahren die Betreuung und Kassierung von 80 Automaten. Von Anfang November 2017 bis Ende Juni 2018 war der Mitarbeiter arbeitsunfähig. Die Arbeitgeberin erteilte dem Mitarbeiter am 12.09.2018 mehrere Abmahnungen mit den Vorwürfen, die Wartung und Reinigung von Automaten teilweise versäumt zu haben, Betriebsabläufe missachtet zu haben und einen Standort-Audit falsch zurückgemeldet zu haben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen A 4 bis A 6 zur Antragsschrift (Bl. 11 bis 34 der Akte) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 13.09.2018 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die geplante Versetzung des Mitarbeiters vom technischen Außendienst in den technischen Innendienst zum 01.11.2018. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird Bezug genommen auf die Anlage A 1 zur Antragsschrift (Bl. 6 der Akte).

Am 19.09.2018 teilte die stellvertretende Vorsitzende des Betriebsrats der Arbeitgeberin Folgendes in wörtlicher Schreibweise mit:

„Beschluss beabsichtigte Versetzung Herr …

Sehr geehrter Herr …

der Betriebsrat widerspricht der Versetzung von …

Wir sehen in der Versetzung weder für Herrn … noch für die Firma einen Vorteil. Das Know-how und die langjährige Erfahrung in seinem Gebiet, sowie besonders das bekannte gewachsen gute Verhältnis zu Vertragspartnern, ist für das Unternehmen von unschätzbarem Wert.

Die Nachricht von seiner drohende Versetzung, während seiner Krankheit ist weiterhin für die Genesung von Herrn … sicherlich nicht förderlich, zumal er mit dieser Versetzung nicht einverstanden ist.“

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage A 7 zur Antragsschrift (Bl. 35 der Akte) genommen.

Mit am 16.10.2018 eingegangener, dem Betriebsrat am 22.10.2018 zugestellter Antragsschrift hat die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung beantragt.

Die Arbeitgeberin trägt vor, die Arbeit im Innendienst sei für den Mitarbeiter weniger belastend als die Tätigkeit bei der Betreuung und Kassierung der Automaten. Die Tätigkeit als Großraumbetreuer habe sich sowohl auf Tätigkeiten innerhalb des Betriebes als auch außerhalb bezogen. Der Mitarbeiter sei bereits viele Jahre im technischen Innendienst tätig gewesen. Diese Tätigkeit sei nicht geringer zu bewerten.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die vom Antragsgegner und Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur Versetzung des Herrn S. vom technischen Außendienst in den technischen Innendienst zu ersetzen.

Der Betriebsrat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Betriebsrat trägt vor, die gesundheitliche Beeinträchtigung sei auf eine Drucksituation am Arbeitsplatz zurückzuführen. Nach dem Arbeitsvertrag sei die Versetzung nicht möglich. Zudem habe der Mitarbeiter dann kein Dienstfahrzeug mehr. Soweit der Mitarbeiter in der betriebseigenen Werkstatt tätig gewesen sei, sei dies für die Einarbeitung erforderlich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu der beabsichtigten Versetzung des Mitarbeiters zu Recht nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG verweigert. Denn der Mitarbeiter wird durch diese personelle Maßnahme benachteiligt, da er nicht verpflichtet werden kann, ausschließlich im technischen Innendienst zu arbeiten und die damit verbundenen längeren Anfahrtszeiten hinzunehmen.

A. Die Arbeitgeberin hat gem. § 99 Abs. 1 BetrVG das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und den Betriebsrat ausreichend unterrichtet, da die Anhörung vom 13.09.2018 die notwendigen Informationen zum Mitarbeiter, zur Versetzung sowie zu deren Auswirkungen enthält. Die Arbeitgeberin hat auch nach Erhalt der Zustimmungsverweigerung vom 19.09.2018 gem. § 99 Abs. 4 BetrVG das Zustimmungsersetzungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.

B. Die Zustimmung ist nicht zu ersetzen, da der Betriebsrat diese zutreffend verweigert hat. Die Versetzung benachteiligt den Mitarbeiter, ohne dass dies aus betrieblichen oder in seiner Person liegenden Gründen gerechtfertigt ist.

1. Geschützt ist durch § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG der betroffene Arbeitnehmer allgemein vor der Verschlechterung der äußeren und/oder der materiellen Arbeitsbedingungen. Nachteile im Sinne dieser Vorschrift sind jegliche auch rein tatsächliche Verschlechterungen einer gegenwärtigen beruflichen Stellung. Es kommt entscheidend darauf an, ob der status quo des Mitarbeiters verschlechtert wird (LAG Köln 7. März 2012 – 3 TaBV 77/11 – Rn. 33; Fitting u. a., 29. Aufl. 2018, BetrVG § 99 Rn. 242).

2. Die Zustimmungsfiktion ist nicht deshalb eingetreten, weil der als „Beschluss“ bezeichnete „Widerspruch“ des Betriebsrats vom 19.09.2019 keine „Angabe von Gründen“ i. S. v. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG enthielte. Der Betriebsrat genügt seiner Begründungspflicht schon dann, wenn es als möglich erscheint, dass mit der von ihm gegebenen Begründung einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend gemacht wird. Nur eine Begründung, die offensichtlich auf keinen der gesetzlichen Verweigerungsgründe Bezug nimmt, ist unbeachtlich (BAG 9. Oktober 2013 – 7 ABR 1/12 – Rn. 37; BAG 10. März 2009 – 1 ABR 93/07 – Rn. 28; BAG 6. August 2002 – 1 ABR 49/01 – zu B I 2 b der Gründe). Diesen Anforderungen wird der Beschluss gerecht. Es sind ausreichende Gründe für die Verweigerung der Zustimmung zur Versetzung angegeben. Der Betriebsrat hebt ersichtlich auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ab, wenn es am Ende lautet, dass der Mitarbeiter mit der Versetzung nicht einverstanden ist. Zudem wurde zu Beginn formuliert, dass kein „Vorteil“ für den Mitarbeiter gesehen wird. Diese Hinweise nehmen ausreichend darauf Bezug, dass eine Benachteiligung durch die beabsichtigte Versetzung gerügt wird. Für die Wirksamkeit der Zustimmungsverweigerung ist es keine Voraussetzung, dass die Begründung des Betriebsrats für das Vorliegen eines Zustimmungsverweigerungsgrundes schlüssig ist; es genügt, dass sie einen Bezug zu einem der in Abs. 2 genannten Tatbestände hat (so bereits BAG 18. Juli 1978 – 1 ABR 43/75 – zu II 2 der Gründe). Nicht notwendig ist auch, dass die Begründung konkrete auf den Einzelfall bezogene Tatsachen angibt (Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 99 Rn. 299). Hieraus folgt, dass die „umgekehrte“ Formulierung, die nur von einem fehlenden Vorteil, nicht aber von einem Nachteil spricht, gerade noch ausreichend ist für eine auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG gestützte Zustimmungsverweigerung.

3. Ein Nachteil besteht durch die Versetzung in den technischen Innendienst in die Abteilung Service/Support/Logistik, da diese vertraglich nicht zulässig ist und deshalb weder aus betrieblichen noch in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt sein kann.

a) Die Versetzung eines Arbeitnehmers an einen anderen Ort, den er aufgrund eines längeren Anfahrtsweges schlechter erreichen kann, stellt einen Nachteil im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG dar (vgl. LAG Baden-Württemberg 7. Mai 2014 – 13 TaBV 1/14 – Rn. 36; BeckOK ArbR/Mauer, 50. Ed. 1.12.2018, BetrVG § 99 Rn. 22; Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 99 Rn. 258). Dies ist hier der Fall. Der Mitarbeiter kann nicht mehr von seinem Wohnort aus die Arbeit aufnehmen. Vielmehr muss er von seinem Wohnort in E. zunächst den Betriebssitz der Arbeitgeberin in L. aufsuchen. Für die Definition des „Nachteils“ kommt es nicht darauf an, dass die Belastung für sich genommen nicht besonders gravierend ist. Eine Vielzahl von Arbeitnehmern pendelt täglich zwischen E. und L.. Im Rahmen von § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist aber – wie ausgeführt – lediglich entscheidend, ob die Maßnahme für den betroffenen Arbeitnehmer einen Nachteil mit sich bringt.

b) Dieser Nachteil ist nicht gerechtfertigt. Nach dem Gesetzestext müssen die betrieblichen oder persönlichen Gründe den Eintritt der sonstigen Nachteile rechtfertigen (Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 99 Rn. 243). Dabei ist zu prüfen, ob die Versetzung gerechtfertigt wäre (vgl. BAG 30. August 1995 – 1 ABR 11/95 – zu A II 4 b der Gründe zur vergleichbaren Situation bei § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Eine Versetzung in den Innendienst kommt für den als „Großraumbetreuer“ eingestellten Mitarbeiter aufgrund der vertraglichen Regelung nicht in Betracht.

aa) Die Tätigkeit ausschließlich im technischen Innendienst in der Abteilung Service/Support/Logistik entspricht nicht der Tätigkeit eines Großraumbetreuers. Bereits das Wort „Großraumbetreuer“ impliziert, dass die Betreuung in einem großen Raum stattfindet. Damit wird der Außendienst beschrieben. Dem steht nicht entgegen, dass ein Außendienstler vorübergehend auch mit stationären Aufgaben betraut wird. Hierfür spricht beispielsweise gerade die von der Arbeitgeberin zuletzt vorgelegte Bescheinigung vom 15.01.1993 bzw. 15.01.1995 (das Datum ist nicht mehr leserlich). Hier wird dem Mitarbeiter offenbar aus steuerlichen Gründen bescheinigt, dass er für einen Zeitraum von vier Monaten im Lager in U. eingesetzt wurde. Gerade wenn es eine solche Bestätigung gibt, ist diese Indiz dafür, dass die eigentliche Tätigkeit des Klägers anders geartet war. Auch die Tätigkeitsbeschreibung vom 07.02.1989 steht nicht der Annahme entgegen, dass vertraglich lediglich eine Tätigkeit im Außendienst vereinbart ist. Soweit in der Tätigkeitsbeschreibung ausgeführt wird, dass der Tätigkeitsbereich im Zusammenbau der Fotoautomaten und den konkreten elektrischen Einrichtungen bestand, kann es sich ebenfalls um eine Tätigkeit handeln, die im Außendienst durchgeführt wird. Zudem ist eine Tätigkeitsbeschreibung nicht geeignet, vertragliche Vereinbarungen in Abrede zu stellen. Jede vertragliche Vereinbarung lässt es zu, dass bei Einverständnis des Arbeitnehmers vorübergehend eine anderweitige Tätigkeit denkbar ist. Die Arbeitgeberin hat nicht vortragen können, dass der Kläger auf Dauer und ausschließlich nur im Innendienst eingesetzt wurde und dass dies als vertragsgemäße Beschäftigung angesehen wurde. Nur in dieser Situation wäre eine Auslegung des Begriffs „Großraumbetreuer“ gegen den Wortlaut möglich gewesen. Die Arbeitgeberin hat auch nicht in Abrede gestellt, dass der Mitarbeiter über lange Zeit tatsächlich als Außendienstmitarbeiter tätig war. Angesichts der außerordentlich langen Beschäftigungszeit von 34 Jahren kommt es auch nicht darauf an, dass der Mitarbeiter gegebenenfalls für „viele Jahre“ im technischen Innendienst beschäftigt war. Selbst wenn dies der Fall war, ändert auch dies nicht die vertragliche Vereinbarung. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Kläger zuletzt – abgesehen von der Wiedereingliederung – dauerhaft wie im Vertrag vorgesehen als Mitarbeiter im technischen Außendienst eingesetzt war. Als solcher wird er auch in der Anhörung zur Zustimmungserteilung vom 12.09.2019 bezeichnet. Weiter ist nichts dazu vorgetragen worden, dass aufgrund etwaiger besonderer Umstände oder weiterer Vereinbarungen zwischen den Parteien die Tätigkeit im Innendienst als gleichwertig arbeitsvertraglich vereinbart worden wäre. Ein rein tatsächlicher Einsatz ersetzt eine vertragliche Abrede nicht.

bb) Die Arbeitgeberin kann dem Mitarbeiter die Tätigkeit im technischen Innendienst auch nicht im Wege der Versetzung zuweisen. Die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Sie hält einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB nicht stand.

(1) Die Vorschriften zur Gestaltung des Schuldverhältnisses durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sind nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB seit dem 1. Januar 2003 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden. Zum Anwendungsbereich gehören auch die Vorschriften der §§ 305 bis 310 BGB. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat für einen Altvertrag nur Vertrauensschutz bis zum 31. Dezember 2002 eingeräumt (BAG 9. Mai 2006 – 9 AZR 424/05 – Rn. 17; BAG 12. Januar 2005 – 5 AZR 364/04 – Rn. 29).

(2) Eine vorformulierte Klausel, nach welcher ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer eine andere als die vertraglich vereinbarte Tätigkeit einseitig zuweisen kann, ist jedenfalls dann als unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 BGB anzusehen, wenn nicht gewährleistet ist, dass die Zuweisung eine mindestens gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand haben muss (BAG 9. Mai 2006 – 9 AZR 424/05 – Rn. 19). An letzterem fehlt es bei der vorliegenden Vertragsgestaltung. Nach der Vertragsklausel hat der Mitarbeiter auf Anordnung der Betriebsleitung auch „andere Arbeiten“ zu übernehmen. Mangels jeglicher sprachlicher Einschränkung (z. B. dahingehend, dass die Vorkenntnisse oder Interessen des Arbeitnehmers hinreichend berücksichtigt werden) bleibt damit auch die Möglichkeit, dem Mitarbeiter einen Arbeitsplatz mit geringwertiger Tätigkeit zuzuweisen. Dies ist ein so schwerwiegender Eingriff in den gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz, dass von einer Unvereinbarkeit i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auszugehen ist (vgl. BAG 9. Mai 2006 – 9 AZR 424/05 – Rn. 23).

cc) Der in Bezug genommene Manteltarifvertrag für den Einzelhandel enthält keine Versetzungsklausel. Es bedarf deshalb keiner Prüfung, ob eine etwaige tarifliche Versetzungsklausel neben der unwirksamen vertraglichen Regelung Geltung beanspruchen könnte.