Verwirkung des Rechts auf Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrages

(OLG Stuttgart, Urteil vom 24.01.2017, 6 U 96/16)

Leitsätze

Zur Frage der Verwirkung des Widerrufsrechts eines zuvor beendeten Verbraucherdarlehensvertrages

Gründe

 I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit und die Folgen des Widerrufs zweier grundschuldgesicherter Darlehensverträge, die der Kläger zur Finanzierung des Erwerbs eines Einfamilienhauses aufgenommen hat.

1.
Der Kläger schloss mit der Beklagten unter dem 6.2.2008 den Darlehensvertrag Nr. …090 über einen Nettokredit von 122.000 Euro (Anl. B1). Dem Vertrag war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:

Am 1.3.2008 schlossen die Parteien den weiteren Darlehensvertrag Nr. …483 über einen Nettokredit von 78.000 Euro aus Mitteln der Kreditanstalt für Wiederaufbau (Anl. B2) mit folgender Widerrufsbelehrung:

Die den Verträgen jeweils beigefügte „Information für Verbraucher zum Darlehensvertrag“ enthielt am Ende folgenden weiteren Hinweis:

Nach dem in erster Instanz unstreitig gebliebenen Sachvortrag des Klägers kamen die Verträge ohne einen persönlichen Kontakt zwischen ihm und der Beklagten zustande. Die Unterlagen erhielt der Kläger über einen von der Beklagten unabhängigen Berater, dem diese seinerseits von der Beklagten ausschließlich per Post übermittelt worden waren. Der Kläger meint, die Verträge seien deshalb ausschließlich über Fernkommunikationsmittel geschlossen worden.

Im Jahr 2012 löste der Kläger das Darlehen mit der Endnummer 483 über 78.000 Euro vorzeitig ab. In diesem Zusammenhang schloss er mit der Beklagten am 5.7.2012 eine Aufhebungsvereinbarung (Anl. B5), in deren Vollzug er an die Beklagte ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 11.322,76 EUR zahlte.

Der Kläger persönlich widerrief mit Schreiben vom 5.12.2014 beide Darlehensverträge (Anl. B7).

Mit der Klage macht er geltend, die Verträge seien wirksam widerrufen. Die erteilten Belehrungen seien insbesondere in Bezug auf den Beginn der Widerrufsfrist fehlerhaft. Da die Beklagte sich nicht an das Muster der BGB-InfoV gehalten habe, könnten die Belehrungen auch nicht als gesetzeskonform gelten. Die weiteren in der Information für Verbraucher beigefügten Hinweise zum Widerrufsrecht würden von den Widerrufsbelehrungen abweichen und seien verwirrend. Er begehrt in Bezug auf das Darlehen mit der Endnummer 090 die Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis gewandelt hat (Antrag 1 a)). Ferner verlangt er im Wege der Stufenklage (Antrag 1b)) die Erteilung einer Abrechnung, aus der sämtliche von ihm gezahlten Beträge (Zins und Tilgung) mit Zahlungseingang hervorgehen, und auf Grundlage dieser Abrechnung die Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 5 % p. a. auf sämtliche von ihm geleisteten Beträge seit deren Zahlungseingang.

In Bezug auf das Darlehen mit der Endnummer 483 macht er die Erstattung der geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 11.322,76 EUR nebst Prozesszinsen (Antrag 2) sowie – beide Darlehen betreffend – vorgerichtlicher nicht anrechenbarer Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.507,82 EUR nebst Prozesszinsen (Antrag 3) geltend.

Die Beklagte meint, die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß, weil sie gemäß § 14 BGB-InfoV Vertrauensschutz genieße. In Bezug auf das Darlehen mit der Endnummer 483 stehe bereits die getroffene Aufhebungsvereinbarung dem Widerruf entgegen. Im Übrigen verstoße die Ausübung des Widerrufsrechts gegen Treu und Glauben und erfülle insbesondere den Tatbestand der Verwirkung. Selbst bei wirksamem Widerruf des Darlehens mit der Endnummer 483 scheide eine Erstattung der Vorfälligkeitsentschädigung aus, soweit sie den Betrag in Höhe von 8.798,80 EUR an die KfW weitergeleitet habe. Insofern sei sie entreichert.

Hinsichtlich des Darlehens mit der Endnummer 090 hat die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Widerruf für wirksam hält, die Aufrechnung erklärt und zwar gegenüber einem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung erbrachter Zinsleistungen mit dem Anspruch auf Wertersatz für die Überlassung der Darlehensvaluta und gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung von erbrachten Tilgungsleistungen mit dem Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta. Ferner hat sie sich mit einer Hilfswiderklage verteidigt, die unter der Bedingung erhoben ist, dass das Gericht den Feststellungsantrag zur Wirksamkeit des Widerrufs des Darlehens mit der Endnummer 090 für begründet hält. Gerichtet ist die Hilfswiderklage auf die Erstattung der zum 31.1.2016 offenen Darlehensvaluta – unstreitig 54.871,02 Euro – nebst Verzugszinsen seit dem 12.01.2015.

Der Kläger hält die Hilfswiderklage für unzulässig und unbegründet. Letzteres weil die Richtigkeit des von der Beklagten angegebenen Saldos mit Nichtwissen zu bestreiten sei. Im Übrigen bestehe hinsichtlich der an die Beklagte gezahlten Beträge ein Zurückbehaltungsrecht.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

2.
Das Landgericht hat die Klage in Bezug auf den Darlehensvertrag mit der Endnummer 090 abgewiesen, weil der Widerruf verspätet sei. Der Kläger sei ordnungsgemäß belehrt worden. Die Beklagte könne sich auf den Vertrauensschutz gemäß § 14 BGB-InfoV berufen. Ebenfalls unbegründet sei der Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, weil eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich sei, insbesondere kein kausaler Verzugsschaden vorliege.

Begründet sei die Klage jedoch, soweit der Kläger die Erstattung des Entgelts für die Aufhebung des Darlehensvertrages mit der Endnummer 483 verlange, da der Widerruf dieses Vertrages wirksam erklärt sei und die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht gegen Treu und Glauben verstoße.

3.
Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger verfolgt seine teilweise abgewiesene Klage in vollem Umfang weiter. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Belehrung zu dem Darlehensvertrag mit der Endnummer 090 auf die Schutzwirkung gemäß § 14 BGB-InfoV berufen könne. Schon angesichts des äußeren Erscheinungsbildes der nicht durch eine andere Schriftart oder einen Rahmen drucktechnisch hervorgehobenen Belehrung und des Umstandes, dass diese einen im Muster nicht vorgesehenen Einschub mit der Adresse des Darlehensnehmers enthalte, fehle es an der notwendigen Übereinstimmung mit der Musterbelehrung. Auch den Belehrungszusatz zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer sehe das Muster nicht vor. Unberücksichtigt habe das Landgericht den Umstand gelassen, dass der Vertrag im Wege der Fernkommunikation geschlossen worden sei. Die Abweisung der Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei ebenfalls rechtsfehlerhaft erfolgt, weil sich die Beklagte wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung bei Mandatierung des Prozessbevollmächtigten in Verzug befunden habe.

Soweit das Landgericht seiner Klage stattgegeben hat, verteidigt er das Urteil gegen die Berufung der Beklagten.

Der Kläger beantragt:

1. Das am 7.4.2016 verkündete und am 20.4.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Stuttgart – 14 O 420/15 – wird hinsichtlich des Tenors 2.) und 3.) aufgehoben und der Klage stattgegeben.

2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7.4.2016 – 14 O 420/15 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

2. Die Berufung des Klägers wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Widerrufsbelehrung zu dem Darlehen mit der Endnummer 483 ordnungsgemäß erfolgt sei, die einvernehmliche Aufhebung des Vertrages das Widerrufsrecht entfallen lasse und der Kläger mit der Ausübung eines Widerrufsrechts jedenfalls gegen Treu und Glauben verstoße. Zudem sei das Landgericht nicht auf die geltend gemachte Entreicherung eingegangen.

Soweit der Kläger sich auf die Vorschriften über Fernabsatzverträge stütze, sei nicht behauptet, dass auch der Kontakt zwischen dem Kläger und dem eingeschalteten Berater ausschließlich über Fernkommunikationsmittel zustande gekommen sei. Habe es aber einen persönlichen Kontakt zu dem Vermittler gegeben, scheide ein Fernabsatzvertrag aus. Selbst wenn aber ein Fernabsatzvertrag vorliegen würde, wäre die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV gleichwohl gegeben.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

II.
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich des Darlehensvertrages mit der Nr. …090 vom 6.2.2008 im Zeitpunkt des Widerrufs die dafür geltende Frist gemäß § 355 Abs. 2 BGB bereits abgelaufen war. Auch kann der Kläger die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangen.

1.
Maßgeblich sind die bei Abschluss des Vertrages geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG – Vertretungsänderungsgesetz vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) in der bis zum 10.6.2010 gültigen Fassung (Art 229 § 9 Abs.1 Nr.2 und § 22 Abs. 2 EGBGB).

2.
Die äußere Gestaltung der Belehrung steht mit dem Deutlichkeitsgebot in Einklang, nach dem der Verbraucher durch eine entsprechende Ausgestaltung der Vertragsunterlagen auf sein Widerrufsrecht unübersehbar hinzuweisen ist. Das setzt voraus, dass sich die Belehrung aus dem Text des Vertrages deutlich heraushebt und so die Rechtslage unübersehbar zur Kenntnis bringt (BGH v. 23.6.2009 – XI ZR 156/08, Rn. 24; v. 25.4.1996 – X ZR 139/94; v. 27.4.1994 – VIII ZR 223/93; v. 20.12.1989 – VIII ZR 145/88; v. 7.5.1986 – I ZR 95/84).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schriftgröße ist ausreichend und steht der Lesbarkeit des Textes nicht entgegen. Die drucktechnische Hervorhebung ist dadurch gewährleistet, dass die Belehrung auf einer gesonderten Seite abgedruckt und durch durchgehende horizontale Linien abgesetzt ist. Zudem weist die Überschrift „Widerrufsbelehrung“ in einer im Vergleich zum übrigen Vertragstext deutlich größeren Schrift unübersehbar auf den Belehrungstext hin. Dadurch, dass lediglich der Darlehensvertrag selbst und die Anlage zum Verbraucherdarlehensvertrag mit einer Überschrift in gleicher Größe versehen ist, wird die mit der Überschrift „Widerrufsbelehrung“ verbundene Hervorhebung nicht entscheidend gemindert. Genauso wenig schadet die Tatsache, dass auch der Darlehensvertrag zu Beginn und am Ende mit einer horizontalen Linie versehen ist. Nach dem Gesamteindruck des Vertrages besteht kein Zweifel, dass ein durchschnittlicher Verbraucher die erteilte Widerrufsbelehrung nicht übersehen wird.

3.
Inhaltlich genügt eine Widerrufsbelehrung zwar nicht den Anforderungen gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn sie den Hinweis enthält, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15, Rn. 18; v. 9.12.2009 – VIII ZR 219/08 Rn. 13, 15; v. 29.04.2010 – I ZR 66/08 Rn. 21; v. 1.12.2010 – VIII ZR 82/10 Rn. 12; v. 2.2.2011 – VIII ZR 103/10 Rn. 14; v. 28.06.2011 – XI ZR 349/10 Rn. 34). Soweit die Beklagte den Text der Musterbelehrung vollständig und unverändert übernommen hat, genießt die Belehrung aber den Schutz des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV.

a)
Ein Unternehmer kann die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Erfolg geltend machen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Greift der Unternehmer hingegen in das ihm zur Verfügung gestellte Muster durch eigene Bearbeitung ein, tritt die Wirkung des § 14 Abs.1 BGB-InfoV nicht ein und zwar unabhängig vom konkreten Umfang der vorgenommenen Änderungen (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15 ; v. 28.6.2011 – XI ZR 349/10 Rn. 37 ff.; v. 9.12.2009 – VIII ZR 219/08; v. 1.3.2012 – III ZR 83/11; v. 18.3.2014 – II ZR 109/13).

b)
In der Belehrung der Beklagten ist der Text der bis 31.3.2008 geltenden Musterbelehrung unter den Überschriften „Widerrufsrecht“ und „Widerrufsfolgen“ inhaltlich unverändert wiedergegeben. Die Beklagte hat den Text des Musters keiner inhaltlichen Bearbeitung unterzogen.

aa) Der räumlich abgesetzte Zusatz „bei mehreren Darlehensnehmern kann jeder Darlehensnehmer seine Willenserklärung gesondert widerrufen“ am Ende einer Widerrufsbelehrung steht der Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV für die ansonsten nach Muster erteilte Belehrung nicht entgegen. Der Zusatz ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden, weil er die Rechtslage zutreffend wiedergibt (BGH v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15; OLG Stuttgart v. 27.9.2016 – 6 U 46/16).

bb) Selbst wenn dem Kläger darin gefolgt wird, dass die Vorschriften über Fernabsatzverträge Anwendung finden, steht dies der Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nicht entgegen. Soweit der Gestaltungshinweis Nr. 8 der Musterbelehrung „bei einem Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB“ eine zusätzliche Information zu dem Erlöschenstatbestand in § 312 d Abs. 3 BGB vorsieht, gilt dies bei einem im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag nicht. Denn der Gestaltungshinweis knüpft an ein Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 1 S. 1 BGB an. Gemäß § 312 d Abs. 5 S.1 BGB besteht das Widerrufsrecht gemäß § 312 d Abs. 1 BGB bei Fernabsatzverträgen, bei denen dem Verbraucher bereits aufgrund des § 495 BGB ein Widerrufsrecht zusteht, aber nicht. Zwar erklärt § 312 d Abs. 5 S. 2 BGB in diesem Fall die Regelung zum Fristbeginn gemäß § 312 d Abs. 2 BGB für anwendbar, nicht aber die Bestimmung über das vorzeitige Erlöschen in § 312 d Abs. 3 BGB, auf die sich der Gestaltungshinweis bezieht (so auch OLG Frankfurt v. 29.12.2014 – 23 U 80/14 Rn. 19; OLG Düsseldorf, v. 12.6.2015 – 22 U 17/15 -, Rn. 56). Die Vorgaben der Musterbelehrung sind in diesem Punkt eindeutig und wurden von der Beklagten zutreffend umgesetzt.

cc) Auch die äußere Gestaltung der Belehrung steht der Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nicht entgegen.

Unschädlich ist insbesondere der Umstand, dass die Beklagte unter der Überschrift „Widerrufsbelehrung“ in einem gesonderten Feld Name und Anschrift des Darlehensnehmers sowie die Nummer des Darlehenskontos nennt. Der Unternehmer darf gemäß § 14 Abs. 3 BGB-InfoV in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder sein Kennzeichen anbringen. Die nähere Bezeichnung des in Bezug genommenen Vertrages unter Angabe der Darlehensnehmer und der Kontonummer steht einer solchen bloßen Kennzeichnung gleich, weil sie der Individualisierung der Beteiligten und des betroffenen Geschäftsvorgangs dienen. Die Gesetzlichkeitsfiktion bleibt deshalb erhalten, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15 Rn. 23).

Sowohl der Verzicht auf eine Einrahmung als auch deren individuelle Gestaltung lassen die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB unberührt (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15 Rn. 23).

dd) Soweit der Kläger die zusätzlichen Angaben zum Widerrufsrecht auf Seite 2 der Information für Verbraucher moniert, folgt daraus kein Belehrungsmangel.

Die erteilten Hinweise greifen nicht in den aus dem Verordnungsmuster übernommenen Belehrungstext ein und stellen deshalb keine Bearbeitung des Musters dar. Inhaltliche Abweichungen, die den mit der Widerrufsbelehrung erteilten Informationen widersprechen oder diese unklar machen würden, sind mit den Hinweisen nicht verbunden. Beim Leser kann auch nicht die Fehlvorstellung entstehen, es handle sich dabei um eine abschließende Information über das Widerrufsrecht, vielmehr wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass nähere Angaben der gesonderten Widerrufsbelehrung zu entnehmen sind.

4.
Selbst wenn der Darlehensvertrag im Fernabsatz geschlossen wurde, sind auch die weiteren Bedingungen für den Beginn der Widerrufsfrist gemäß §§ 312 d Abs. 5 und Abs. 2 BGB gegeben. Insbesondere hat die Beklagte ihre Pflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB erfüllt. Dass die mit dem Vertrag erteilten Informationen unvollständig wären, macht der Kläger nicht geltend.

5.
Da der Widerruf danach unwirksam war, hat das Landgericht die zulässige Feststellungsklage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zutreffend hat es daneben auch über die Stufenklage insgesamt durch ein abweisendes Endurteil entschieden, da bereits die Prüfung des Auskunfts- oder Abrechnungsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (vgl. dazu BGH v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01 Rn. 20; Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 254 ZPO, Rn. 9).

6.
Ferner hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zutreffend verneint. In Bezug auf das Darlehen vom 6.2.2008 folgt dies bereits daraus, dass kein Recht zum Widerruf des Vertrages bestand. Ungeachtet der Frage, ob der zweite Darlehensvertrag widerruflich war, steht dem Kläger auch insoweit kein Ersatzanspruch zu.

a)
Einem Schuldnerzug der Beklagten und einem daraus abgeleiteten Schadensersatzanspruch (§§ 280, 286 BGB) steht entgegen, dass die Ansprüche des Klägers aus einem Rückabwicklungsschuldverhältnis nicht einredefrei waren. Im Rückgewährschuldverhältnis, in dem die Leistungen gemäß §§ 348, 320 BGB Zug um Zug zu erfüllen sind, kommen weder Unternehmer noch Verbraucher in Verzug, solange die Einrede der ausstehenden Gegenleistung besteht, ohne dass diese Einrede erhoben werden müsste (Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl., § 495 Rn. 172). Es ist nicht dargetan, dass der Kläger vor Mandatierung seines Anwalts die Gegenansprüche der Beklagten durch eine Aufrechnung zum Erlöschen gebracht oder die Beklagte in Annahmeverzug gesetzt hat.

b)
Auch soweit man in der Erteilung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung eine echte Pflichtverletzung im Sinne von § 280 BGB sehen will, läge in den Kosten der Beauftragung des Klägervertreters nur dann eine kausale Folge der Pflichtverletzung, wenn der Kläger im Falle der ordnungsgemäßen Belehrung seine Willenserklärung vor Ablauf von 14 Tagen widerrufen hätte, weil er nur in diesem Falle wegen der jetzt erfolgten Belastung mit den Kosten des Klägervertreters finanziell schlechter stünde, als er gestanden hätte, wenn die Beklagte ihre Pflicht zur ordnungsgemäßen Belehrung erfüllt hätte. Dem Vortrag des Klägers lässt sich jedoch schon nicht entnehmen, dass er bei ordnungsgemäßer Belehrung innerhalb von 14 Tagen nach Abgabe seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung widerrufen hätte.

III.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Widerruf des Darlehensvertrages vom 1.3.2008 (mit der Endnummer 483) zutreffend als wirksam erachtet.

1.
Auch dieser Vertrag ist anhand der bei Abschluss geltenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über Verbraucherverträge nach den Änderungen durch das OLG – Vertretungsänderungsgesetz vom 23.7.2002 (BGBl. I S. 2850) in der bis zum 10.6.2010 gültigen Fassung (Art 229 § 9 Abs.1 Nr.2 und § 22 Abs. 2 EGBGB) zu beurteilen.

2.
Dem Kläger stand bei Erklärung des Widerrufs noch ein Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB zu, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Belehrung noch nicht abgelaufen war (§ 355 Abs. 2 BGB) und die vorzeitige Beendigung des Vertrages den Widerruf nicht ausschließt.

a)
Eine Widerrufsbelehrung genügt nicht den Anforderungen nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn sie den Hinweis enthält, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne (BGH v. 9.12.2009 – VIII ZR 219/08 Rn. 13, 15; v. 29.04.2010 – I ZR 66/08 Rn. 21; v. 1.12.2010 – VIII ZR 82/10 Rn. 12; v. 2.2.2011 – VIII ZR 103/10 Rn. 14; v. 28.06.2011 – XI ZR 349/10 Rn. 34).

b)
Die Widerrufsbelehrung ist nicht gemäß § 14 Abs. 1 der BGB-InfoV als gesetzeskonform zu behandeln, da die Beklagte den Text der Musterbelehrung gemessen an dem bereits oben unter II. 3. a) dargelegten Maßstab einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat.

Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung entspricht nicht vollständig dem Muster und wurde einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, weil der Belehrungstext unter der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ als „Sammelbelehrung“ ausgestaltet ist und damit von den Vorgaben des Gestaltungshinweises Nr. 9 der Musterbelehrung abweicht. Kombiniert der Darlehensgeber in seiner Belehrung über verbundene Verträge den allgemein geltenden Hinweis zum Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit mit der Information über die besonderen Kriterien des Verbunds beim finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts, stellt dies einen Eingriff in die Musterbelehrung dar, der die Schutzwirkung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV entfallen lässt (BGH v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15 Rn. 27).

c)
Der Umstand, dass die Parteien den Darlehensvertrag einvernehmlich aufgehoben haben, steht dem späteren Widerruf nicht entgegen. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses und die beiderseits vollständige Leistungserbringung lässt das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers nicht entfallen (BGH v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15 Rn. 28; v. 24.11.2009 – XI ZR 260/08; v. 7.5.14 – IV ZR 76/11; v. 29.7.15 – IV ZR 384/14, Rn. 30). Als Rechtsgrund für die ausgetauschten Leistungen besteht das durch den Vertrag begründete Rechtsverhältnis fort und kann auch nach Beendigung noch widerrufen werden. Durch die Aufhebungsvereinbarung wurde auch kein selbständiger, von den ursprünglichen Vertragsbeziehungen losgelöster Schuldgrund geschaffen, der durch den Widerruf nicht berührt wäre. Der Annahme, dass mit der Aufhebungsvereinbarung ein neuer Schuldgrund geschaffen wurde, der das Widerrufsrecht der Kläger abschneiden würde, steht zudem entgegen, dass die Bestimmungen des Verbraucherkreditrechts zum Schutz des Verbrauchers halbzwingend sind (§ 506 Abs.1 BGB).

3.
Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), dass der Kläger den Widerruf erst im Jahr 2014 nach vorheriger Ablösung des Kredits widerrufen hat.

a)
Der Widerruf erfolgte nicht rechtsmissbräuchlich.

Selbst wenn der Widerruf des Verbrauchers von dem Motiv getragen ist, sich nach langer Zeit wegen des gegenwärtig niedrigen Zinsniveaus von dem Darlehensvertrag zu lösen, steht das der Ausübung des Widerrufsrechts nicht entgegen. Da das Gesetz es dem freien Willen des Verbrauchers überlässt, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 23). Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, wie gravierend der Mangel der Widerrufsbelehrung war und ob er sich im Fall des Klägers überhaupt konkret ausgewirkt hat, denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Wirksamkeit des Widerrufs nicht voraus, dass der Mangel der Belehrung ursächlich dafür war, dass der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Das Gesetz knüpft unabhängig davon, ob der Verbraucher durch die unzureichende Belehrung tatsächlich einer Fehlvorstellung über das Bestehen und die Modalitäten der Ausübung eines Widerrufsrechts unterlag, allein an die objektive Gesetzeswidrigkeit der Widerrufsbelehrung die Sanktion eines nicht befristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers. Entscheidend ist, dass die erteilte Belehrung generell – ohne Rücksicht auf die Schutzwürdigkeit des Verbrauchers im Einzelfall – geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH v. 23.6.2009 – XI ZR 156/08 Rn.25). Das Widerrufsrecht besteht selbst dann, wenn feststeht, dass der Widerruf auch bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht rechtzeitig ausgesprochen worden wäre, weil andernfalls das Ziel des Gesetzes unterlaufen würde, den Unternehmer zu einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht anzuhalten (BGH v. 13.1.1983 – III ZR 30/82).

Es stellt danach keinen Rechtsmissbrauch dar, sondern ist von der Ausgestaltung des Widerrufsrechts durch das Gesetz und die höchstrichterliche Rechtsprechung gedeckt, wenn ein Verbraucher dieses Recht nach längerer Zeit ausübt, obwohl er nicht konkret durch den Mangel der Belehrung an der fristgerechten Ausübung gehindert war. Genauso wenig handelt er missbräuchlich, wenn er, nachdem er von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangt hat, eine mittlerweile eingetretene Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zum Anlass nimmt, sich durch Widerruf von dem nachteilhaft gewordenen Vertrag zu lösen (Senat v. 24.11.2015 – 6 U 140/14; 6.10.2015 – 6 U 148/14).

b)
Unter den gegebenen Umständen des hier zu entscheidenden Einzelfalles können auch die Voraussetzungen einer Verwirkung des Widerrufsrechts nicht festgestellt werden.

Der Einwand der Verwirkung kommt auch gegenüber dem Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB in Betracht und setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Das Widerrufsrecht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15; v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 40; v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15 Rn. 37).

Zwar ist angesichts des Vertragsschlusses im Jahr 2008 ein erhebliches Zeitmoment gegeben, an dem erforderlichen Umstandsmoment fehlt es jedoch. Der vorliegende Sachverhalt rechtfertigt nicht die Feststellung, dass sich die Beklagte wegen der Untätigkeit des Klägers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte, dass er sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen würde. Der Einwand der Verwirkung lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Beklagten infolge der späten Ausübung des Widerrufsrechts ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre. Der bloße Zeitablauf vermag den Vorwurf, der Kläger handle illoyal, nicht zu begründen (vgl. BGH v. 18.10.2004 – II ZR 352/02, Rn. 24).

aa) Dass der Kläger das Darlehen bis zu dessen vorzeitiger Ablösung vertragsgemäß bedient hat, macht den Widerruf nicht treuwidrig. Allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden, und zwar ungeachtet der Frage, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank. Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15, Rn. 39-41).

Solange der Darlehensnehmer selbst nicht davon ausgeht, den Vertrag widerrufen zu dürfen, liegt in der Vertragserfüllung auch kein widersprüchliches Verhalten (vgl. dazu Senat v. 6.12.2016 – 6 U 95/16, juris).

bb) Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Darlehensvertrag auf Wunsch des Klägers vorzeitig beendet wurde, steht hier nicht fest, dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, der Kläger würde den Darlehensvertrag nicht mehr widerrufen.

(1) Dem Einwand der Verwirkung steht allerdings nicht entgegen, dass die Beklagte es unterlassen hat, dem Kläger nach Ablösung des Darlehens eine Nachbelehrung zu erteilen, denn eine solche war nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Vertragsbeendigung nicht mehr sinnvoll möglich (BGH v. 11.10.2016 XI ZR 482/15 Rn. 30; v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 41) und konnte deshalb von der Beklagten nicht mehr erwartet werden. Deshalb kann bei einem beendeten Darlehensvertrag das Vertrauen des Darlehensgebers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrages auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (BGH v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 41; v. 11.10.2016 XI ZR 482/15 Rn. 30), sodass bei der gebotenen tatrichterlichen Würdigung der für das Umstandsmoment erheblichen Gesichtspunkte die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages und die Tatsache, dass diese auf Wunsch des Darlehensnehmers erfolgt ist, in die Betrachtung miteinzubeziehen sind.

Zur Annahme der Verwirkung müssen sich aus dem Sachverhalt besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände ergeben, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (BGH v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15; v. 12.7.2016 – XI ZR 501/15 Rn. 40; v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15 Rn. 37). Dass bereits die auf Wunsch des Darlehensnehmers erfolgte vorzeitige Beendigung des Vertrages dieses notwendige Tatbestandsmerkmal ausfüllen soll, ergibt sich aus den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht.

(2) Die Feststellung, dass die Beklagte aus dem gesamten Verhalten des Klägers den Schluss ziehen durfte, von dem auch nach Vertragsbeendigung fortbestehenden Widerrufsrecht werde kein Gebrauch mehr gemacht, kann der Senat im vorliegenden Fall nicht treffen. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Vertrag auf Wunsch des Klägers vorzeitig abgewickelt wurde, rechtfertigte das Verhalten des Klägers aus Sicht der Beklagten nicht die Annahme, er würde ein bestehendes Widerrufsrecht nicht mehr ausüben.

Diesen Schluss konnte die Beklagte aus dem Verhalten des Klägers nicht ziehen, weil sie damit rechnen musste, dass dem Kläger sein Widerrufsrecht bei Ablösung des Kredits und auch in der Zeit danach nicht bekannt war. Für die Beklagte bestand kein Anlass, zu unterstellen, dass der Kläger das Bestehen eines Widerrufsrechts geprüft oder auch nur in Betracht gezogen hat. Aus der maßgeblichen Sicht der Bank ist das Fortbestehen des Widerrufsrechts für den Verbraucher gerade dann nicht ohne weiteres erkennbar, wenn die Widerrufsbelehrung – wie hier – den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt (BGH v. 12.7. 2016 – XI ZR 564/15 Rn. 40). Es gab für die Beklagte auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger sei insoweit rechtlich beraten gewesen.

Zwar ist der Einwand der Verwirkung nicht generell ausgeschlossen, wenn dem Berechtigen sein Recht nicht bekannt ist (BGH v. 16.3.2007 – V ZR 190/06; v. 27.6.1957 – II ZR 15/56). Soweit die Verwirkung aber an das Tatbestandsmerkmal geknüpft wird, dass der Verpflichtete aus dem Verhalten des Berechtigten das Vertrauen geschöpft hat, dieser werde sein Recht nicht mehr ausüben, spricht es gegen die Annahme dieses Vertrauenstatbestandes, wenn der Schuldner davon ausgehen muss, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß (vgl. BGH v. 15.9.1999 – I ZR 57/97, Rn. 24; Grüneberg in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 242 Rn. 95 und Rn. 107). Da aus Sicht der Beklagten zu unterstellen war, dass der Kläger die Aufhebungsvereinbarung geschlossen und erfüllt hat, ohne einen Widerruf überhaupt in Erwägung gezogen zu haben, gab es keinen Grund für die Annahme, der Kläger übe sein Widerrufsrecht bewusst nicht aus. Es gab auch keine aus dem Verhalten des Klägers abzuleitenden Anhaltspunkte dafür, dass er mutmaßlich auch dann nicht widerrufen werde, wenn er von seinem Gestaltungsrecht später Kenntnis erlangen würde. Aus Sicht der Beklagten war vielmehr naheliegend, dass der Kläger nur deshalb zum Abschluss der Aufhebungsvereinbarung bereit war, weil ihm nicht bekannt war, dass er sich auch ohne Vorfälligkeitsentschädigung von dem Vertrag lösen konnte, und er dieses trotz der Vertragsbeendigung fortbestehende Recht möglicherweise geltend machen würde, würde er davon erfahren.

Die Beklagte musste deshalb in Rechnung stellen, dass die Bereitschaft des Klägers, den Kredit gegen ein Aufhebungsentgelt vorzeitig zurückzuzahlen, Ausdruck der Vorstellung war, an den Vertrag unwiderruflich gebunden zu sein. Insofern hatte das Versprechen des Klägers, mit der Vorfälligkeitsentschädigung das Interesse der Beklagten an der weiteren Erfüllung des Vertrages auszugleichen, in Bezug auf die Frage, ob er sein Widerrufsrecht noch ausüben würde, hier keine weitergehende Aussagekraft als sein vertragstreues Verhalten während der Vertragslaufzeit, aus dem der Darlehensgeber – wie oben ausgeführt – kein schutzwürdiges Vertrauen herleiten kann. Es müssten deshalb hier weitere Umstände hinzutreten, um aus der Ablösung des Kredits durch den Kläger, der sich in Unkenntnis seines Widerrufsrechts vertragstreu verhalten hat, einen Verstoß gegen Treu und Glauben herleiten zu können (vgl. auch BGH v. 29.7.2008 – XI ZR 387/06 Rn. 18 zu einem Bereicherungsanspruch). Sollte die Beklagte also abweichend von ihrem eigenen Rechtsstandpunkt die Möglichkeit eines Widerrufs in Betracht gezogen haben, mag sie gehofft haben, dass der Kläger nicht widerrufen würde. Ein darauf gerichtetes schutzwürdiges Vertrauen konnte sie aber auf sein Verhalten nicht gründen und sie durfte sich deshalb auch nicht darauf einrichten, dass der Widerruf unterbleiben würde.

Anders könnte der Fall zu beurteilen sein, wenn die Beklagte aus dem Verhalten des Klägers hätte schließen dürfen, dass ihm die Möglichkeit des Widerrufs bekannt sei. Hätte der Kläger vor diesem Hintergrund die vorzeitige Beendigung des Vertrages gewünscht und wäre er nach Ablösung des Kredits längere Zeit untätig geblieben, könnte der Schluss der Beklagten, mit einem Widerruf müsse nicht mehr gerechnet werden, berechtigt sein. So liegt der Fall indes nicht.

Da es danach von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängt, welche Bedeutung der vorzeitigen Vertragsbeendigung in Bezug auf den notwendigen Vertrauenstatbestand beigemessen werden kann, teilt der Senat nicht die Auffassung, dass das Umstandsmoment im Sinne einer tatsächlichen Vermutung regelmäßig zu bejahen sei, wenn der Verbraucher das Darlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung vorzeitig ablöse und nach der Ablösung eine gewisse Zeit – etwa sechs Monate – verstreiche (so OLG Schleswig v. 6.10.2016 – 5 U 72/16).

c)
Der Einwand der Verwirkung lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Beklagten aufgrund der späten Ausübung des Widerrufsrechts ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre.

Dem Sachvortrag der Beklagten kann nicht entnommen werden, dass sie sich in der Erwartung, der Vertrag habe Bestand, so eingerichtet hat, dass ihr ein unzumutbarer Nachteil entstanden wäre. Die Tatsache, dass der Darlehensgeber die Ansprüche des Darlehensnehmers aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis erfüllen muss, ist die regelmäßige gesetzliche Konsequenz des Widerrufs und stellt deshalb keinen unzumutbaren Nachteil dar (BGH, v. 12.7.2016 – XI ZR 564/15 zum Rechtsmissbrauch). Ob sich ein solcher Nachteil aus der Freigabe der für das Darlehen bestellten Sicherheiten ergeben kann, muss nicht entschieden werden, denn eine Freigabe ist hier angesichts des noch laufenden weiteren Darlehensvertrages noch nicht erfolgt. Ungeachtet dessen ist hier auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Realisierung ihrer Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis auf die Grundschuld angewiesen wäre. Dass die Erfüllung ihrer Ansprüche angesichts der Vermögenssituation des Klägers gefährdet wäre, ist nicht behauptet. Zudem könnte die Beklagte die Erfüllung durch Erklärung der Aufrechnung gegen die betragsmäßig höheren Rückabwicklungsansprüche des Klägers bewirken, ohne dass sie die Sicherheiten benötigen würde. Auch im Übrigen ist ein unzumutbarer Nachteil der Beklagten als Folge des späten Widerrufs nicht dargetan.

Es kann deshalb offen bleiben, ob der Einwand der Verwirkung ohne Rücksicht auf einen konkreten Vertrauenstatbestand berechtigt sein kann, wenn dem Verpflichteten während der Zeit der Untätigkeit des Berechtigten und als deren Folge ein unzumutbarer Nachteil entstanden ist. Das kommt in Betracht, weil die beiderseits vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung dazu führen kann, dass der Gläubiger eines Rückabwicklungsanspruchs auf die Belange des Schuldners ausnahmsweise Rücksicht nehmen muss, etwa wenn die Rückabwicklung existenzgefährdende Auswirkungen hat (BGH v. 29.7. 2008 – XI ZR 387/06 Rn. 18 zu einem Bereicherungsanspruch).

Da hier weder festzustellen ist, dass die Beklagte schutzwürdiges Vertrauen in das Unterbleiben des Widerrufs bilden durfte, noch ein unzumutbarer Nachteil dargetan ist, kann auch die Frage auf sich beruhen, ob ein solcher Nachteil ein notwendiges Merkmal des Verwirkungstatbestandes ist – wovon der Senat bislang ausgegangen ist (vgl. zuletzt Senat v. 27.9.2016 – 6 U 46/16 -, Rn. 77 und 84 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen) – oder ob es sich dabei lediglich um einen der Gesichtspunkte handelt, die im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung für das Eingreifen der Verwirkung sprechen können.

4.
Da der Kläger den Darlehensvertrag wirksam widerrufen hat, kann er die Erstattung des geleisteten Aufhebungsentgelts verlangen (§§ 357 Abs.1 S.1 B, 346 BGB). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf eine Entreicherung. Das Aufhebungsentgelt ist in Erfüllung einer sich aus den Darlehensvertrag ergebenden Verpflichtung erbracht und deshalb nach Widerruf des Darlehensvertrages als empfangene Leistung nach §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 1 BGB zur erstatten (BGH v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15 Rn. 32). Danach besteht kein Raum für die Anwendung des Entreicherungseinwandes gemäß § 818 Abs. 3 BGB. Soweit der Rückgewährschuldner die empfangene Leistung nicht mehr gegenständlich herausgeben kann, schuldet er gemäß § 346 Abs. 2 BGB Wertersatz.

Der Anspruch auf Prozesszinsen folgt aus §§ 288, 291 BGB.

IV.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1 S.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht dem vom Landgericht zutreffend festgesetzten Wert (65.000 EUR). Da über die Hilfswiderklage nicht zu entscheiden war, bleibt sie bei der Wertfestsetzung unberücksichtigt (§ 45 Abs. 1 GKG).

Der Einwand des Prozessbevollmächtigten des Klägers, bei der Bewertung des Feststellungsantrags sei die Sicherungsgrundschuld mit zu berücksichtigen, ist nicht berechtigt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs bestimmt sich der Streitwert einer Feststellungsklage, die darauf gerichtet ist, dass durch den Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags dieser gemäß den §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 ff. BGB rückabzuwickeln ist, nach den bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Gestellte Sicherheiten hat der Bundesgerichtshof nicht berücksichtigt (BGH v. 12.1.2016 – XI ZR 366/15).

Das Argument des Prozessbevollmächtigten der Kläger, eine unmittelbare, bei der Wertbemessung zu berücksichtigende Folge des Widerrufs sei es auch, dass die Grundschulden herauszugeben seien, verfängt nicht, denn der Anspruch auf Rückgabe der Sicherheiten ist durch die Tilgung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingt (BGH v. 5.11.1976 – V ZR 5/75; v. 13.5.1982 – III ZR 164/80), und durch den Widerruf geraten die gesicherten Forderungen gerade nicht vollständig in Wegfall. Die Sicherungsabrede erfasst vielmehr auch ohne entsprechende ausdrückliche Vereinbarung regelmäßig nicht nur die eigentlichen Erfüllungsansprüche, sondern auch diejenigen, die als typische Folgeansprüche für den Fall einer sich im Laufe der Vertragsabwicklung herausstellenden Unwirksamkeit des Vertrages entstehen und damit auch die Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis (BGH v. 16.5.2006 – XI ZR 48/04, v. 28.10.2003 – XI ZR 263/02, v. 26.11.2002 – XI ZR 10/00). Allein durch den Widerruf gelangt folglich kein durchsetzbarer Anspruch auf Freigabe der Grundschulden zur Entstehung. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen einer Klage auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung (§ 322 Abs. 2 BGB) gegeben sind. Ein Anspruch auf Rückgabe der Grundschuld kann ferner nicht aus den §§ 1144, 1192 Abs. 1 BGB hergeleitet werden (a.A. OLG Stuttgart v. 14.7.2016 – 7 U 60/16). Der Anspruch auf Aushändigung der Urkunden gemäß § 1144 BGB – der auf Grundschulden entsprechend anwendbar ist – knüpft an das Befriedigungsrecht des Gläubigers gemäß § 1142 BGB an (Herrler in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 1144 Rn. 2), das neben der Fälligkeit der Grundschuld deren Ablösung nach ihrem Nominalwert voraussetzt (BGH v. 28.9.1989 – V ZB 17/88 Rn. 26), sodass die Erfüllung der gesicherten schuldrechtlichen Verbindlichkeit den Anspruch aus § 1144 BGB nicht zu begründen vermag (Wolfsteiner in: Staudinger, BGB (2015), § 1142, Rn. 27). Dass der Kläger bereit wäre, zur Erlangung der Sicherheit die Grundschuld in voller Höhe abzulösen, kann nicht unterstellt werden, zumal keinerlei Anlass für die Annahme besteht, die Beklagte würde die Sicherheiten im Rahmen einer Rückabwicklung nicht freigeben, wenn die Wirksamkeit des Widerrufs feststünde. Bei der Bewertung des wirtschaftlichen Interesses des Klägers an der beantragten Feststellung stellt die Freigabe der Grundschuld deshalb kein zu berücksichtigendes Ziel dar.

Die Revision wird im Hinblick auf das divergierende Urteil des OLG Schleswig vom 6.10.2016 – 5 U 72/16 – zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.