Zustimmungsfiktion des Arbeitgebers zu einem Antrag auf Elternteilzeit

(LAG Hessen, Urteil vom 17.07.2019 – 10 SaGa 738/19)

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 27. Juni 2019 – 7 Ga 2/19 – abgeändert.

Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, die Verfügungsklägerin vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache als „Marketing Director Luxury DACH“ gemäß Arbeitsvertrag vom 29. März 2006 i.V.m. den Vertragsergänzungen vom 20. Juni 2016 und 10. März 2017 mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden von montags bis freitags zu je 6 Stunden während der verbleibenden Dauer der Elternzeit vom 1. Juli 2019 bis zum 12. März 2020 zu beschäftigen, wobei freitags die Arbeit gemäß der Home-Office-Vereinbarung vom 10. Februar 2017 im Home-Office an ihrem Wohnsitz verrichtet werden kann.

Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens um die Frage, ob die Verfügungsklägerin im Rahmen der Elternzeit in Teilzeit zu beschäftigen ist.

Die Verfügungsbeklagte ist die deutsche Konzerngesellschaft eines weltweit agierenden Parfüm- und Kosmetikkonzern.

Die Verfügungsklägerin war zunächst bei der Rechtsvorgängerin seit dem 1. August 2006 als sog. Marketing Manager eingestellt. Maßgebend waren zuletzt der schriftliche Anstellungsvertrag vom 20. Juni 2016 sowie das Ergänzungsschreiben zum Anstellungsvertrag vom 10. März 2017. Die Verfügungsklägerin war zuletzt als „Marketing Director Luxury DACH“ im Umfang einer Vollzeitstelle bei einem jährlichen Bruttofestgehalt von 169.130 Euro zuzüglich variabler Vergütung beschäftigt. In dieser Funktion trug sie die Verantwortung für die DACH-Region (Deutschland/Österreich/Schweiz) hinsichtlich der Bereiche Brand Marketing, Public Relations, Consumer Market Research und mediale Präsenz. Sie leitete ein Team von 25 direkt unterstellten Mitarbeitern und verfügte über ein Budget in Höhe von 100.000.000 Euro.

Die Verfügungsklägerin ist verheiratet und Mutter von zwei minderjährigen Kindern. Nach einer ersten Elternzeit, in der sie in Teilzeit für die Verfügungsbeklagte arbeitete, kehrte sie im Februar 2017 wieder in eine Vollzeitbeschäftigung zurück. Am 4. Oktober 2017 teilte sie der Verfügungsbeklagten mit, dass sie erneut schwanger sei. Am 6. Februar 2018 trat sie den Mutterschutz an, das zweite Kind wurde am 12. März 2018 geboren.

Mit Schreiben vom 18. März 2018 beantragte die Verfügungsklägerin bei der Verfügungsbeklagten schriftlich eine zweijährige Elternzeit im Anschluss an den Mutterschutz (Bl. 76 der Akte). Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie plane, ab Mitte November 2018 in Teilzeit während der Elternzeit zurückzukehren. Mit Schreiben vom 25. März 2018 bestätigte die Verfügungsbeklagte im Grundsatz die Elternzeit.

Nach den Angaben der Verfügungsklägerin besetzte die Verfügungsbeklagte zum 1. Juli 2018 den Arbeitsplatz der Verfügungsbeklagten mit Frau A. Ende 2018 schied Frau A auf eigenem Wunsch wieder aus.

Am 22. Januar 2019 stellte die Verfügungsklägerin einen schriftlichen Antrag auf Teilzeit während der Elternzeit vom 1. Juli 2019 bis zum Ende der Elternzeit. Die Teilzeittätigkeit sollte 30 Wochenstunden betragen und auf alle fünf Wochentage gleichmäßig zu je sechs Stunden aufgeteilt werden (Bl. 78 der Akte).

Am 26. Februar 2019 fand ein Treffen zwischen der Verfügungsklägerin und der neuen Geschäftsführerin Frau B statt. Dabei wurde auch über den Teilzeitwunsch der Verfügungsklägerin gesprochen.

Mit Schreiben vom 9. April 2019 lehnte die Verfügungsbeklagte den Teilzeitantrag schriftlich ab (Bl. 79 der Akte).

Mit Schreiben vom 13. Mai 2019 wurde die Verfügungsbeklagte durch anwaltlichen Schriftsatz zur Beschäftigung der Verfügungsklägerin in der Teilzeit aufgefordert. Dies wurde mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Mai 2019 abgelehnt. Am 23. Mai 2019 hat die Verfügungsklägerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem Arbeitsgericht Darmstadt gestellt.

Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, dass sie einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen in der Elternzeit habe. Die Verfügungsbeklagte habe das Teilzeitbegehren nicht innerhalb der gesetzlichen Frist von vier Wochen gemäß § 15 Abs. 7 Satz 5 Nr. 1 BEEG abgelehnt. Infolge der Verspätung würden der beantragte Umfang der Arbeitszeit und die Verteilung der Arbeitszeit als zugestanden gelten. Unabhängig davon stünden einer Beschäftigung auf der Position „Marketing Director Luxury DACH“ auch keine dringenden betrieblichen Gründe entgegen. Schließlich sei auch der Verfügungsgrund gegeben. Mit einer erstinstanzlichen Entscheidung Hauptsacheverfahren wäre allenfalls frühestens Ende des Jahres 2019 zu rechnen.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

der Verfügungsbeklagten aufzugeben, sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren als „Marketing Director Luxury DACH“ gemäß Arbeitsvertrag vom 29. März 2006 i.V.m. den Vertragsergänzungen vom 20. Juni 2016 und 10. März 2017 mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden, von montags bis freitags zu je 6 Stunden während der verbleibenden Dauer der Elternzeit vom 1. Juli 2019 bis zum 12. März 2020 zu beschäftigen, wobei freitags die Arbeit gemäß der Home-Office-Vereinbarung vom 10. Februar 2017 im Home-Office an ihrem Wohnsitz verrichtet werden kann.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweilen Verfügung zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, dass für eine einstweilige Verfügung kein Raum sei. Insbesondere bestünde kein Verfügungsgrund. Die Verfügungsklägerin habe den Antrag auf Erlass einer einstweilen Verfügung erst mit Schreiben vom 23. Mai 2019 anhängig gemacht, d.h. weit über einen Monat nach Ende des konsensualen Verfahrens und der schriftlichen Ablehnung des Elternzeitantrags. Den Antrag auf Teilzeit habe sie bereits am 22. Januar 2019 gestellt. Es liege auch kein wesentlicher Nachteil vor, der im Falle einer Nichtbeschäftigung der Verfügungsklägerin drohe. Es sei nicht ersichtlich, dass z.B. die Kinderbetreuung durch die Teilzeit gesichert werden müsste.

Das Arbeitsgericht Darmstadt hat den Antrag mit Urteil vom 27. Juni 2019 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es seien wegen der Vorwegnahme der Hauptsache strenge Anforderungen an den Erlass einer einstweilen Verfügung zu stellen. § 15 Abs. 5 bis 7 BEEG sehe eine Vertragslösung vor. Die Vollstreckung eines obsiegenden Urteils erfolge nach § 894 ZPO. Die Verfügungsklägerin habe nicht ausreichend vorgetragen, welche Interessen, abgesehen von dem Verlust einer formalen Rechtsposition, den Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertigen sollten.

Dieses Urteil ist der Verfügungsklägerin am 3. Juli 2019 zugestellt worden. Am 9. Juli 2019 ist die Berufung, die Berufungsbegründung enthaltend, bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

In der Berufungsbegründung vertritt die Verfügungsklägerin die Ansicht, dass es das Arbeitsgericht zu Unrecht abgelehnt habe, die einstweilige Verfügung zu erlassen. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Sachvortrags aus der ersten Instanz trägt sie vor, die Verfügungsbeklagte habe signalisiert, es bestünde allenfalls Interesse an einer Aufhebungsvereinbarung, die Position der Verfügungsklägerin sollte aber weiterhin ohne Teilzeit besetzt werden. Am 1. Juli 2019 habe die Verfügungsbeklagte bekannt gemacht, dass die Position mittlerweile mit Herrn C unbefristet besetzt worden sei. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass das Verstreichenlassen der vierwöchigen Frist nach § 15 Abs. 7 Satz 4 BEEG dazu führe, dass der Arbeitgeber nicht nur mit inhaltlichen Einwänden gegen das Elternteilzeitverlangen präkludiert sei, sondern dass die Zustimmung des Arbeitgebers als erteilt gelte. Ihr drohe ein erheblicher Nachteil mit jedem Tag, an dem sie nicht tatsächlich im Rahmen der Elternzeit beschäftigt werde. Der Verfügungsanspruch gerichtet auf Elternteilzeit werde von der Verfügungsbeklagten gar nicht ernsthaft infrage gestellt. Dies müsse auch im Rahmen des Verfügungsgrundes Berücksichtigung finden. Ihr könne auch nicht der Vorwurf gemacht werden, dass sie zu lange abgewartet habe, bevor sie einstweiligen Rechtsschutz vor dem Arbeitsgericht suchte. Sie habe bis Mai 2019 mehrmals versucht, eine einvernehmliche Lösung mit der Verfügungsbeklagten zu finden.

Die Verfügungsklägerin stellt den Antrag

das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 27. Juni 2019 – 7 Ga 2/19 – abzuändern und der Verfügungsbeklagten aufzugeben, sie als „Marketing Director Luxury DACH“ gemäß Arbeitsvertrag vom 29. März 2006 i.V.m. den Vertragsergänzungen vom 20. Juni 2016 und 10. März 2017 mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden, von montags bis freitags zu je 6 Stunden während der verbleibenden Dauer der Elternzeit vom 1. Juli 2019 bis zum 12. März 2020 zu beschäftigen, wobei freitags die Arbeit gemäß der Home-Office-Vereinbarung vom 10. Februar 2017 im Home-Office an ihrem Wohnsitz verrichtet werden kann.

Die Verfügungsbeklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und meint, der Elternteilzeitantrag der Verfügungsklägerin sei bereits nicht hinreichend bestimmt. Das Hauptsacheverfahren sei nicht rechtzeitig eingeleitet worden. Seit dem Gespräch am 26. Februar 2019 habe der Verfügungsklägerin klar sein müssen, dass eine Teilzeit auf der alten Position nicht in Betracht komme. Das Verfahren sei aber erst vier Monate nach der mündlichen Ablehnung anhängig gemacht worden. Die Verfügungsklägerin trage nichts vor zu schweren Nachteilen, die ihr im Falle der Nichtbeschäftigung drohten. Die Kinderbetreuung sei jedenfalls gesichert. Ihr sei auch eine Beschäftigung auf einer anderen Stelle, nämlich auf der Position des „Commercial Activation Leader für Regional Heroes DACH“ angeboten worden. Eine Versetzung sei indes noch nicht ausgesprochen worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist zulässig und auch begründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf tatsächliche Beschäftigung während der Elternzeit ist begründet.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).

II. Das Rechtsmittel ist auch begründet. Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf Beschäftigung zu den Bedingungen einer Teilzeit in der Elternzeit ist stattzugeben. Es liegt sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund vor.

1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt voraus, dass Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, aus denen sich herleiten lässt, dass eine Entscheidung im Eilverfahren zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist (§§ 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. 935, 940 ZPO). Geht es der Sache nach um eine Vorwegnahme der Hauptsache, so sind an eine solche Befriedigungsverfügung grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Allerdings muss stets auch der sog. Justizgewährungsanspruch, der seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip hat (Art. 20 Abs. 3 GG), ausreichend beachtet werden. Eine Befriedigungsverfügung kann demnach erforderlich sein, wenn sie das praktisch einzige Mittel ist, das Recht des Gläubigers zu schützen. Auf der anderen Seite muss beachtet werden, dass das rechtsstaatliche Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht nur für den Gläubiger, sondern auch für den Schuldner gilt. Entscheidend ist daher eine an dem „Gebot der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes“ ausgerichtete prozessrechtliche Abwägung der Interessen beider Parteien im jeweils gegebenen Einzelfall (vgl. Hess. LAG 30. September 2016 – 10 SaGa 787/16 – Rn. 34, Juris; Hess. LAG 8. Oktober 2010 – 3 SaGa 496/10 – Rn. 35, Juris).

Der Beschäftigungsanspruch kann auch im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend gemacht werden. Der Beschäftigungsanspruch setzt grundsätzlich das Bestehen des Arbeitsverhältnisses voraus (vgl. BAG 17. März 2015 – 9 AZR 702/13 – Rn. 28, NZA 2016, 124). Es ist seit langem anerkannt, dass der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung hat. Dies wird letztlich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht, Art. 1, 2 Abs. 1 GG i.V.m. §§ 611a, 242 BGB, hergeleitet. Es handelt sich um eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14, NZA 2014, 719; BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; APS/Koch 5. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 230). Im laufenden Arbeitsverhältnis geht die hierbei nach § 242 BGB vorzunehmende Interessenabwägung grundsätzlich zu Gunsten des Arbeitnehmers aus. Der allgemeine Beschäftigungsanspruch muss indes dann zurücktreten, wenn der Beschäftigung des Arbeitnehmers überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14, NZA 2014, 719). Dies kann z.B. der Fall sein, wenn der Arbeitgeber den Verrat von Betriebsgeheimnissen befürchten muss oder wenn die Beschäftigung aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich oder unzumutbar ist, wobei an die Prüfung der Gründe allerdings ein strenger Maßstab anzulegen ist (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84, a.a.O., unter II 3. b) der Gründe).

2. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind danach gegeben.

a) Es liegt zunächst ein Verfügungsanspruch vor.

aa) Der Anspruch auf Beschäftigung im bestehenden Arbeitsverhältnis folgt aus §§ 611a, 242 BGB i.V.m. Art. 1, 2 Abs. 1 GG. Das Arbeitsverhältnis ist unstreitig nicht beendet, es steht auch kein Beendigungstatbestand, wie etwa eine Kündigung, im Raum.

bb) Inhaltlich ist der Beschäftigungsantrag auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Diese ist derzeit durch das Teilzeitverlangen der Verfügungsklägerin dahingehend konkretisiert worden, dass sie verlangen kann, während der – ebenfalls unstreitig bestehenden Elternzeit – in Teilzeit zu einer 30-Stunden-Woche als „Marketing Director Luxury DACH“ beschäftigt zu werden. Die Voraussetzungen nach § 15 Abs. 7 BEEG liegen vor.

(1) Die Verfügungsklägerin war länger als sechs Monate beschäftigt, es wurden auch mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt, § 15 Abs. 7 Nr. 1 und 2 BEEG. Die Verfügungsklägerin hat mit Schreiben vom 22. Januar 2019 einen Teilzeitantrag während der Elternzeit gestellt. Dieser war formgerecht, nämlich schriftlich eingereicht worden. Der Antrag war auch – entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten – hinreichend bestimmt, die Verfügungsklägerin hat den Beginn der Elternteilzeit, den Umfang der Arbeitszeitreduzierung und die Verteilung der Arbeitszeit angegeben. Die Verfügungsklägerin hielt sich auch in dem gesetzlichen Rahmen von 30 Wochenstunden und einer Mindestdauer von zwei Monaten, § 15 Abs. 7 Nr. 3 BEEG. Die siebenwöchige Ankündigungszeit wurde gewahrt, § 15 Abs. 7 Nr. 5 Buchst. a BEEG.

(2) Will der Arbeitgeber dem Teilzeitbegehren während der Elternzeit widersprechen, muss er bei einer Elternzeit zwischen der Geburt und dem vollendeten dritten Lebensjahres des Kindes spätestens vier Wochen nach Zugang des Antrags handeln und den Antrag schriftlich ablehnen, sonst gilt die Zustimmung als erteilt und die Verringerung der Arbeitszeit entsprechend den Wünschen der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers als festgelegt, § 15 Abs. 7 Satz 5 BEEG. Im vorliegenden Fall hat die Verfügungsbeklagte den Antrag erst schriftlich mit Schreiben vom 9. April 2019 abgelehnt. Damit wurde die vierwöchige Frist nicht gewahrt. Folglich gelten die beantragten Änderungen der Arbeitszeit – im Wege einer gesetzlichen Fiktion – als vereinbart (AR/Klose 9. Aufl. § 15 BEEG Rn. 26; ErfK/Gallner 19. Aufl. § 15 BEEG Rn. 18; MünchArbR/Heinkel 4. Aufl. § 192 Rn. 7). Die für die gerichtliche Geltendmachung auch im Falle nicht fristgerechter Ablehnung vertretene andere Auffassung (HWK/Gaul 8. Aufl. § 15 BEEG Rn. 22) ist mit der gesetzlichen Systematik und der Differenzierung zwischen § 15 Abs. 7 Satz 5 und Satz 7 BEEG nicht zu vereinbaren. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass der Arbeitgeber fristgerecht rechtzeitig reagiert hat und betriebliche, der Teilzeit entgegenstehende Gründe nach § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 und Satz 4 BEEG geltend gemacht hat. In einem solchen Fall wäre der Arbeitnehmer gehalten, nach § 15 Abs. 7 Satz 7 BEEG den Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit vor dem Arbeitsgericht für Arbeitssachen zu verfolgen. Nur im letzteren Fall würde sich die Problematik des § 894 ZPO stellen. Im Übrigen wird auch im letztgenannten Fall verbreitet eine einstweilige Verfügung und damit eine Vorwegnahme der Hauptsache zugelassen (vgl. Hess. LAG 18. Mai 2015 – 16 SaGa 376/15 – BeckRS 2016, 65661; LAG Berlin-Brandenburg 20. September 2017 – 15 SaGa 823/17 – BeckRS 129788; MünchArbR/Heinkel 4. Aufl. § 192 Rn. 13).

b) Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor.

aa) Es ist umstritten, ob bei einem im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend gemachten Anspruch auf Beschäftigung im laufenden Arbeitsverhältnis der Antragsteller ein besonderes Beschäftigungsinteresse dartun muss (so GMP/Schleusener 9. Aufl. § 62 Rn. 105) oder ob sich die besondere Eilbedürftigkeit daraus ergibt, dass jeder Tag, an dem er nicht beschäftigt wird, nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Zutreffend erscheint, insoweit geringe Anforderungen zu stellen, denn die entgegenstehenden Interessen des Arbeitgebers (Schutz vor Geheimnisverrat etc.) sind bereits schon auf der Ebene des Verfügungsanspruchs zu prüfen und können demnach nicht noch einmal auf der Ebene des Verfügungsgrunds angebracht werden (vgl. Hess. LAG 30. September 2016 – 10 SaGa 787/16 – Rn. 36, Juris; Korinth Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren 3. Aufl. S. 248; Schwab/Weth/Walker 5. Aufl. § 62 Rn. 143; vgl. auch GK-ArbGG/Vossen Stand Dezember 2015 § 62 Rn. 69 m.w.N. zum Streitstand). Im laufenden und unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis kommt der Arbeitgeber seinen Pflichten nicht nur durch Zahlung des Arbeitsentgelts nach, sondern er hat den Arbeitnehmer mit Rücksicht auf dessen Persönlichkeitsrecht auch eine konkrete Arbeit zuzuweisen. Versäumt er dies, tritt grundsätzlich mit jedem Tag ein Rechtsverlust ein.

Die vorliegende Konstellation ist von solchen Sachverhalten zu unterscheiden, in denen im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens gerichtet auf Beschäftigung zwischen den Parteien vornehmlich Streit über die Änderung von Arbeitsbedingungen besteht (vgl. Hess. LAG 30. September 2016 – 10 SaGa 787/16 – Rn. 44, Juris; Hess. LAG 8. Oktober 2010 – 3 SaGa 496/10 – Rn. 36, Juris). Spricht der Arbeitgeber eine Versetzung aus und reicht der Arbeitnehmer einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtet auf Beschäftigung zu den alten Arbeitsbedingungen ein, so wird von den Gerichten für Arbeitssachen häufig betont, dass an eine solche Eilverfügung strenge Voraussetzungen zu stellen sind. Hintergrund ist im Wesentlichen, dass die Frage, ob die Arbeitsvertragsbedingungen zurecht durch Ausübung des Direktionsrechts (vgl. § 106 GewO) durch den Arbeitgeber geändert worden sind, häufig im Eilverfahren nur auf einer unsicheren Tatsachengrundlage beurteilt werden kann. Erst recht ist eine Zurückhaltung geboten, wenn ein Auflösungstatbestand, wie z.B. eine Kündigung, im Raum steht und die Parteien parallel im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreites über die Wirksamkeit z.B. einer außerordentlichen Kündigung streiten. Mit solchen Konstellationen ist der Fall vorliegend indes nicht zu vergleichen. Die Änderung der Arbeitsbedingungen infolge der Fiktion nach § 15 Abs. 7 Satz 5 BEEG ist leicht festzustellen und zwischen den Parteien im Wesentlichen unstreitig.

Selbst wenn man ein besonderes Beschäftigungsinteresse aufseiten der Verfügungsklägerin fordern wollte, wäre ein solches hier anzuerkennen. Die Verfügungsklägerin hat das ideelle Interesse, den Kontakt zum Arbeitgeber trotz der Elternzeit nicht zu verlieren und im Betrieb weiter „Fuß zu fassen“. § 15 BEEG will von seinem Sinn und Zweck die Vereinbarkeit von Familie und Beruf fördern. Bei der Interessenabwägung ist deshalb das Interesse, auf den alten Arbeitsplatz tatsächlich zurückzukehren, durchaus anzuerkennen. Die Verfügungsklägerin macht von einem gesetzlichen Recht, welches ihr in der Elternzeit zusteht, Gebrauch. Soll dieses nicht leerlaufen, muss zur Sicherung der tatsächlichen Beschäftigung auch eine einstweilige Verfügung möglich sein.

Besondere entgegenstehende Interessen auf Seiten der Verfügungsbeklagten sind hingegen nicht ersichtlich. Die Verfügungsbeklagte hat sich nicht im Prozess ausdrücklich darauf gestützt, dass der Arbeitsplatz mittlerweile anderweitig unbefristet besetzt worden ist. Ein solcher Einwand hätte voraussichtlich im Prozess auch keinen Erfolg. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich den Arbeitsplatz nicht unbefristet neu besetzen, nachdem eine Rückkehr des sich in Teilzeit befindlichen Arbeitnehmers bereits absehbar war (vgl. BAG 1. Februar 2007 – 2 AZR 710/05 – Rn. 19, NJOZ 2008, 292; LAG Rheinland-Pfalz 5. Juni 2014 – 2 Sa 394/13BeckRS 2014, 73110).

bb) Bei der stets vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen. In Bezug auf die Änderung der Arbeitsbedingungen durch das Teilzeitbegehren im Rahmen der Elternzeit bestehen keine ernsthaften Zweifel daran, dass sich auch im Hauptsacheverfahren der Elternteilzeitanspruch der Verfügungsklägerin als begründet erweisen würde.

Nach aktueller Rechtsprechung ist der Arbeitgeber bei einer Klage des Arbeitnehmers gerichtet auf einen Antrag auf Elternteilzeit dann mit dringenden betrieblichen Gründen präkludiert, wenn er diese nicht bereits zuvor schriftlich in dem Ablehnungsschreiben dargetan hat (vgl. BAG 11. Dezember 2018 – 9 AZR 298/18NZA 2019, 616). Dieser Gedanke muss erst recht gelten, wenn der Arbeitgeber das Ablehnungsschreiben bereits schon nicht rechtzeitig übermittelt hat. Der Arbeitgeber, der nicht einmal rechtzeitig auf einen Elternteilzeitantrag des Arbeitnehmers reagiert, kann gegenüber einem solchen Arbeitgeber, der rechtzeitig Ablehnungsgründe schriftlich erklärt, nicht privilegiert sein. Dies muss zumindest für solche betrieblichen Gründe gelten, die zum Zeitpunkt des Laufs der vierwöchigen Reaktionszeit des Arbeitgebers bereits vorlagen.

cc) Schließlich vermag die Kammer dem Argument der Verfügungsbeklagten nicht Folge zu leisten, nach dem die Verfügungsklägerin die besondere Eilbedürftigkeit durch ihr Verhalten selbst herbeigeführt haben soll. Der Antrag auf Elternzeit wurde mit Schreiben vom 22. Januar 2019 gestellt. Am 26. Februar 2019 fand ein Treffen zwischen der Verfügungsklägerin und der neuen Geschäftsführerin Frau B statt. Dabei wurde auch über den Teilzeitwunsch der Verfügungsklägerin besprochen. Mit Schreiben vom 9. April 2019 lehnte die Verfügungsbeklagte den Teilzeitantrag schriftlich ab (Bl. 79 der Akte). Mit E-Mail vom 14. April 2019 brachte die Verfügungsklägerin eine andere Möglichkeit ins Gespräch, nämlich eine Rückkehr in Vollzeit bereits zum 1. Dezember 2019. Es wurden mit anderen Worten konstruktive außergerichtliche Verhandlungen geführt. Es wäre nicht einzusehen, wollte man einen an einer sachlichen außergerichtlichen Vergleichslösung ernsthaft interessierten Antragsteller dadurch sanktionieren, dass man ihm zu einem späteren Zeitpunkt die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu nehmen, versagen würde. Auch sonst lässt sich dem Gesetz die Wertung entnehmen, dass ernsthafte Vergleichsverhandlungen nicht zu einem Rechtsverlust in zeitlicher Hinsicht führen sollen (vgl. § 203 BGB). Mit Schreiben vom 13. Mai 2019 wurde die Verfügungsbeklagte durch anwaltlichen Schriftsatz zur Beschäftigung der Verfügungsklägerin in der Teilzeit aufgefordert. Dies wurde mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Mai 2019 abgelehnt. Erst mit dieser definitiven anwaltlichen Zurückweisung des Teilzeitbegehrens bestand aus Sicht der Verfügungsklägerin Anlass, umgehend gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Am 23. Mai 2019 und damit unmittelbar später hat die Verfügungsklägerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem Arbeitsgericht Darmstadt gestellt.

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Im einstweiligen Verfügungsverfahren ist die Revision zum BAG gemäß § 72 Abs. 4 ArbGG kraft Gesetzes ausgeschlossen.